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基层法院调解工作的困顿与出路
——以基层法院调解个案为实证
杨 玲 蒋勤雷
一、大调解格局下法院调解工作现状
诉讼调解制度是我国现行民事诉讼中的一项重要制度，在民事审判方式改革兴起之前就被着重加以强调。在积极倡导民事审判改革的一段时间里，诉讼调解在相当大的程度上被淡化，但在本世纪初，人们又开始“怀念”起调解制度，包括人民调解和诉讼调解。不可否认的现实是，在时下的民事诉讼中，诉讼调解已经成为一种被强化的态势，人们在观念和心理上已经把调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种实践中的强势命令，作为一种对司法行为的政治性要求。提高调解结案率自然而然地成为了一种主要的价值追求。如此一来，所谓“该调则调，当判则判”就沦为一句没有实际意义的空话，案件的审理又自然回到了“着重调解”的时代，且大有过之而无不及。
（一）强调调解的政策性导向
在法律规定上，诉讼调解的基本原则是当事人自愿，其基本法理是当事人对自己权利的自由处分，没有当事人的自愿，任何调解的达成都是非正当的。当然，不能说现在民事诉讼中的调解都是在违背当事人意愿的情形下达成的，但不可否认的是，在建设社会主义和谐社会的目标下所营造的司法环境中，强调调解的政策性导向必然导致强制调解的情形高频率发生。
现如今，调解结案率、“调撤率”俨然已成为衡量一个法院，尤其是基层法院工作业绩的硬指标，其不仅成为工作业绩的“加分”因素，甚至成为“量化”指标。调解结案率同时也成为衡量一个审判员业务水平的标杆，调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖励，也可以在职务晋升方面处于优势，各种荣誉也会随之而来，形成一种“马太效应”。在这种激励机制之下，诉讼调解进一步加热升温，如何提高法院的调解结案率成为各地法院重点研究的问题。可以说，诉讼调解本身也已经成为一种政治活动，而不单纯是一种纠纷解决方式。
（二）调解结案本身的吸引力
在与笔者的闲谈中，一位在基层法院工作30余年的老法官曾坦率地说过这样一番话：
在接到案件后，我首先考虑的是完成任务，就是如何尽快结案。等你工作时间长了，会发现办案就跟摩托车厂流水线生产配件一样机械化。（笑）如果调解结案，各方面手续就会简单得多。其次，在保证完成任务的基础上我会考虑，我的判决当事人会不会上诉。如果上诉会有什么结果，会不会改判或者发回重审。被改判了会影响很多事情的，这个我们不得不关心。所以那些法律关系复杂的，定性困难的案件，我会多花力气去调解，调解结案必然不存在上诉问题。再次，是社会方方面面的关系与影响。包括亲戚朋友托情的，上级领导、人大、政府交代的案子。尽管不会明目张胆地偏向哪一方，但是会有意无意地为一方着想，在这些案件上也会多下点功夫去调解。
因此，调解与其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，是法官安全结案、简化工作的工具。在大调解运动背景下，调解被当作一个政治任务布置下来，多多少少会引起法官们的反感和不满，但是，法官在内心深处对调解的偏好没有根本性的改变。调解结案在实际操作中可以说是“好处多多”。
二、基层法院调解个案的实证分析
实证一：
一个标的为123000元的买卖合同纠纷，开庭当天双方当事人均到庭，笔者记录了开庭前承办人员与双方当事人的一番谈话：
审：被告，欠货款123000是不是事实？
被：是事实。
审：为什么不付啊？
被：现在经济危机，我做的成品都卖不出去，实在是周转困难啊。
审：调解一下吧。
被：好的好的。
原：我不同意调解，已经欠了大半年了，我也周转困难的。
审：原告啊，调解一下又没关系，来打官司最终目的不就是拿回钱嘛，现在讲和谐，调解（书）跟判决（书）的效力是一样的。
原：那被告说好什么时候一次性付，我愿意调解。
审：调解调解，就是要大家各让一步。我看这样吧，这3000的零头就算了，剩下120000，分个4期付完好了。
被：好的好的，这四期得给我长点时间，三个月一期好了。
原：不行不行，本来我就没多少赚了，少了3000不说，时间拖得太长了。还是开庭好了。
审：其实都讲差不多了嘛，背靠背调解一下吧。（分头做工作）
审（对被告说）：这三个月一期真的太长了，要是判决，可是一次性半个月内支付的。你要自己想清楚了哪种对你更有利。
审（对原告说）：不要以为开庭判决就很容易，要是被告真的强起来，判决、上诉、再判决、申请执行、执行到位，时间也许比调解来得更长。
审（当着双方当事人）：你们双方都给我一个面子，各退一步，3000零头就算了，分四期，一个月支付一期，如果一期没有按时支付，就按全部数额申请一次性执行。就这么定了，书记员把调解笔录打出来双方签字，三天后来拿调解书。
该案就这样以庭前调解的形式结案了。笔者后来追踪了该案的进展情况，被告仅支付了一期款项后便没有继续履行调解协议，原告不得不在两个月后申请强制执行。我们不禁要问：案虽结了，但事了了吗？
实证二：
应某某、陈某某等17人诉某酒楼劳务合同纠纷一案，因该酒楼经营不善面临倒闭，17人分别起诉要求该酒楼支付所拖欠的工资款。原告均提供了酒楼负责人亲笔出具的欠款凭条。应该说，这批案件无论从案件性质还是证据认证方面都非常容易。然而，承办人员在接收到这批案件后却犯难了：必须要以调解的形式结案。否则，不仅会拖累个人当月甚至全年的调解率，还可能导致本人所在法庭的调解率因这批案件而大大落后于其他法庭。当然，这批案件最终在大家的努力下全部以调解形式结案了。但是，农民工的权利因此真正得到保障了吗？我们在受理此类大批量案件的时候首先考虑的是个人或集体的调解率，而非当事人的权益，显然，我们的诉讼调解工作已经陷入了一种形而上的困境。
实证三：
泥水工朱某诉包工头周某和所建造房屋房东共4人的雇员受害赔偿纠纷一案，该案在开庭审理的时候，包工头方和房东方就原告方是否需要承担部分责任以及自己承担责任的比例问题展开了激烈辩论。不仅双方均未提供足够证据对自己的观点予以佐证，并且显而易见的是，无论怎样判决，上诉均不可避免。该案在审理过程中经由简易程序转化为普通程序，审时120余天，组织证据交换一次，开庭两次，邀请调解员、村干部协助调解5次，最终以调解形式结案：原告起诉赔偿数额13余万元，调解总赔偿数额8万元，其中包工头赔偿6万元，房东各赔偿5000元，均分两期支付。虽然承办人员终于能大舒一口气，但笔者并不以为轻松：如此长时间、费周折的调解过程，完全依赖“说情”、“劝导”的调解方式，折射出的是一个被歪曲了的调解理念。
三、基层法院调解工作的困顿
（一）什么情况下调解
1、认定事实的证据不足时。民事案件不同于刑事案件，当证据不够充分时，法官往往不愿意直接驳回原告的诉讼请求，这里有上诉被改判的危险性，也有诸如人情、关系等因素的左右。因此，法官的“事实恐惧感”会成为作判决的心理障碍。而调解以当事人合意为正当性的基础，并非以法官查明案件事实为充分和必要条件。因此，在认定事实有困难的案件中，法官会首先考虑能否通过调解，尤其是庭前调解来达到顺利结案的目的。
2、适用法律困难时。“法官不能拒绝裁判”，然而在审判过程中如果遇到法律规定模糊，法官又不得不把案件审理下去时，便会选择调解方式解决。法官对认定事实和适用法律的恐惧，很大程度上来自严厉的错案追究制。当事人上诉意味着法官的判决有被改判和发回重审的风险。而当事人达成调解协议的同时就是丧失了上诉的机会。对于法官而言错案风险就不存在了。相反，当证据充分、适用法律没有障碍，当事人又不太好做工作时，法官不一定愿意费时费力去调解。
3、有人情案、关系案时。法官对当事人有特殊关系时，也会采用调解方式帮一方当事人的忙。尤其是作出判决将对该方当事人产生更多不利的情况下，法官会尽可能做调解工作以期能够拖延时间或减少款项，因为调解过程必然是一个双方让步的过程。法官或者利用对方当事人对法律的不熟悉，或者利用对方想尽快从诉讼中解脱出来的心理对其施加压力，说服他接受法官的调解方案。
4、处理矛盾容易激化的案件时。如果当事人有较大的对立情绪时，法官做出的“非黑即白”式的判决往往容易火上浇油，不仅引发当事人更强烈的冲突，而且可能将矛盾转向法院和法官。因此，在处理矛盾容易激化的案件时，法官充当“老娘舅”背靠背进行调解，可最大程度地避免矛盾进一步激化。
5、遇到大批量的案件时。调解结案对于法官来说最直接的好处是简化审理程序，减轻工作负担。调解与判决在计算结案数时没有什么差别，但工作量至少减轻50％：不需要开庭、质证、认证，更不用为判断事实和写判决理由而费脑筋。因此，当遇到大批量的案件时，调解结案不仅可以快速方便地制作法律文书，避免上诉风险，还能一下子提高调解率。
（二）什么时候调解
民事诉讼法规定，法官可以在诉讼程序中的任何阶段进行调解。事实上，法官会尽可能抓住开庭之前的时机进行调解。法官的经验是，如果先开庭后调解，当事人都选择调解的可能性以及调解的成功率都会降低。因为任何有理的一方，或者庭审中占上风的一方都不会同意调解。
调解的实质是让步，合意大致建立在双方不断调整自己的立场和态度的基础上，最终使各自的主张接近一致。影响调解成功的因素很多，其中很重要的一点就是当事人对诉讼信息的掌握程度及对自己胜诉可能性的预测。开庭便是双方当事人信息交换的过程。同时，庭审程序的公开性和对抗性以及当事人在法庭调查、法庭辩论中对自己所主张的事实不断地强调，容易导致当事人在开庭之后情绪激动，从而不利于庭后达成调解。
庭前调解之所以容易成功，就在于法官抓住当事人尚未有机会公开地、反复地提出主张和依据的时机进行调解，当事人比较容易接受劝说而改变态度。但同时，庭前调解也势必损害信息弱势一方的利益。
（三）怎样调解
1、“背靠背”调解，诱发当事人选择调解的愿望
相对于双方当事人都在场的“面对面”调解，法官更喜欢用“背靠背”的调解方法。通过分别对当事人做工作，设法让当事人产生“调解比判决好”的念头。通过背靠背调解，法官在当事人之间扮演起信息传递者的角色。法官在帮助双方沟通信息时，并非将所有的信息都传递给双方，而是传递甚至夸张有利于促进和解的信息，隐瞒不利于和解的信息，从而形成一种“囚徒困境”。例如在被告不在场时告知原告，“被告拥有相当的理由，如果直接裁判，你所主张的权利未必能够实现”；相反，原告不在场时，会告知被告，“你不应该坚持你的抗辩，应当适度承认原告的主张，如果不如此，直接作出裁判将对你更为不利”。“背靠背”的最大问题在于人为地形成了一种诉讼中“囚徒困境”，当事人博弈的“纳什均衡”就是让步。
2、击中当事人的软肋，让当事人感到法官是为他着想
对于法官来说，抓住当事人的薄弱环节，指出其最担心的问题，调解方案就容易被接受。如果当事人在了解对方当事人的证据和想法，并对法官的态度有一些猜测后，就会根据自己对法律的理解预测诉讼结果。如果法官提出的方案与自己预测的结果存在距离，当事人倾向于不接受。经验丰富的法官在调解时努力让当事人感觉到“法官是在为我着想”。当事人有这样的感觉，调解就成功了一半。当事人会对法官产生信任感——法官是在维护我的利益，法官提出的方案对自己来说是最佳方案。
3、提出双方都能接受的调解方案
在形成调解方案的阶段，有经验的法官会设法把双方当事人置于这样的游戏规则中：法官提出一个和解方案，双方表示接受或不接受；如果一方对提出的方案不接受，和解告吹；如果判决，可得利益的一方将面临更为耗时耗力的执行程序，最终可能一无所获，选择调解，风险会大大降低；如果判决，义务履行一方必然面临比调解方案中更高额的给付，因此选择调解方案是对已方最有利的。在这样的游戏规则下，当事人之间就形成了一种“最后通牒博弈”。为了避免“竹篮打水一场空”的结局，当事人往往会考虑对方可能接受的和解方案。法官的工作就是尽可能地使双方的意见趋于一致。
4、利用人情、“面子”机制促成和解
法官在调解过程中，让当事人感到法官在为他着想，就是让当事人感到欠了法官的“人情”。按照人情交往中的互惠原则，当事人必须在适当的时候还法官的人情。法官也会用这样的语言：“你们双方都给我一个面子……”因此，当法官提出一个合理的调解方案的时候，当事人会认为如果拒绝接受就是不给法官面子，这是不近情理而可能遭致他人否定评价的。为了促成和解，法官会要求当事人照顾对方的面子，必要时在调解协议书中可以含糊其辞，比如不明确认定一方的过错行为，而是用“双方发生纠纷”来代替；当事人承担的责任不是损害赔偿，而是“补偿费用”，等等。
四、基层法院调解工作的出路
诉讼调解的应有状态应当是不言自明的，即诉讼调解应当是根据每一个案件的实际情况，充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择，而不是违背当事人的意愿强制调解。在实践中由于促成调解已经成为一道强势命令，因此尽管法律有自愿调解原则的规定，法官也会通过各种变相的强制实现这一命令。调解主体和裁判主体的同一性使得这种强制变得更加容易，拟制的裁判结果成了一种法官与当事人讨价还价的砝码。可以认为，我们现在的调解势态不是一种理性的状态，因此，必须回到理性所要求的状态，而基层法院调解工作的出路也在于此。
（一）消除诉讼调解的意识强制
要回归到诉讼调解的应有状态和定位，一个重要的方面就是要消除诉讼调解的意识强制，即消除司法政策对政治口号的简单对应，从而防止扭曲司法的应有特性。司法应当与政治形势保持一定程度的隔离，因为法的稳定性以及法与政治的区分，要求司法也必须具有以法为中心而不是以易变的政治形势和社会意识为中心。如果做到了司法活动与政治形势非简单的对应，不把调解解决纠纷这种方式简单地对应为达成社会和谐的手段，那么我们自然就不会将诉讼调解和调解结案率的高低作为一种硬性的指标来要求，也将大大减低强制调解发生的概率。
要回归到诉讼调解的应有状态和定位，必须坚持法院在民事诉讼中的基本定位，即中立、消极地进行事实认定和裁判，这是法院作为司法机关的基本定位和应有的性质。法院没有必要，也不能将自己的意志强加给当事人，法院没有自己的意志和利益，只有法律。法院可以引导当事人实施诉讼行为，告知当事人诉讼行为的利害关系，但法院不能代替当事人作出价值判断，当事人行为的后果是由当事人自己承担的，当事人有自己的理性思考，也有自己的理性预期和利害考量。
（二）通过制度建设来规范调解行为
实践证明，诉讼调解在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的作用。但是，诉讼调解制度存在的问题也是很明显的。具体表现在：1、调解程序的启动随意性较大；2、调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；3、在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。尽管民事诉讼法为调解制度规定了“自愿、合法”、“查清事实、分清是非”和“调解不成，应及时判决”等原则，但都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。于是，当诉讼调解在为数不少的个案中有效地解决了纠纷，并取得良好的社会效果的同时，以判压调、以拖促调、诱导调解等滥用审判权的现象总是屡禁不止。
诉讼调解的制度化构建重点包括以下内容：1、调解程序的启动必须建立在当事人的程序选择权上；2、必须保障当事人在信息充分的前提下，自主决定是否调解。至少，调解的时间应当限制在当事人交换证据之后；3、赋予当事人相应的程序异议权。当事人认为法官在调解中违法自愿、合法原则，滥用审判权的，有权提出异议。当事人的行使异议可以导致调解程序终止；4、规范调解笔录的制作；5、设立调解的司法救济程序，如将调解协议内容纳入审判监督范围；设立第三人异议之诉作为对恶意调解的救济手段等。
（三）建立相对的“调审分离”模式
关于调解制度的模式，有两种完全对立的观点：一是“调审分离”模式，这是近年来理论上占主导地位的观点。主要考虑到判决与调解无论在性质还是运作机制上都存在着很大的不同，因此调解者与审判者分离、调解程序与审判程序分离可以有效避免实践中出现的以拖压调、以判压调、以诱压调甚至于以骗压调等现象。另一种观点是传统“调审合一”模式，这种模式之所以在实践中被广泛采用，主要是由于在大量基层法院的简易案件中，调审分离显得有些不切合实际。因为，这样必然会影响到调解的时机和效率，也会影响到当事人和解达成的效果。笔者在这里提出的“相对的调审分离模式”，实际上一种建立在现有 “调审合一”模式上的以强调法官调、审角色分离为主的第三条道路。
调解本质上是法院对当事人自己处分实体权益赋予其法律效力的行为。法院主持调解的意义在于通过程序的设计为当事人和解创造条件，而非对当事人实体权益的审查判断。因此，法官在调解过程中应把握好以下几个角色定位：
1、程序上的主持人。调解中的主持不同于审判中需要在事实和法律适用上面面俱到，这种主持作用主要体现在两个方面：一是主持案件信息的交换，以便当事人能在一个尽可能对案件事实有充分了解的基础上促成认识的一致；二是主持程序的进行，从而为当事人提供一个平等交流的平台。
2、实体上的局外人。由于调解性质的特殊性，在调解过程中，如果法官热衷于对案件事实的审查判断，一方面会影响当事人的自主性，另一方面势必增加调解成本，导致调解操作与其高效率、低成本的功能相悖。因此，调解过程中，法官应远离案件本身事实，作一个实体审查的局外人。但这并不否认调解应以案件事实为基础，只是法官在调解过程中应避免以裁判结果来引导当事人进行调解。
3、法律上的释明者。影响调解协议达成的因素不仅有当事人对案件事实的认识，法律的适用同样也是重要的影响因素之一。但由于当事人对法律理解认识程度不同，甚至某些情况下当事人还会对法律产生误解或曲解，故法官要对案件的法律适用问题进行解释说明，且这种释明应当被动进行。
（四）法官必须独立，才能自由裁量并公正判决
我国高度行政化的司法体制也强化了司法行为非司法化的特征。行政化的司法体制要求法官按照行政化运作方式，从而忽视了法官在个案审判上的独立性，使法官成为自上而下的抽象指令的贯彻者，从而偏离适用法律的基本要求。
行政化的体制很容易调动组织因素，从而强化指令的执行，例如各种考评和组织评价机制的建立。其中所谓的法官“错案追究制”就是与司法行政化密切联系的一种制度，这种制度错误地将一般意义上的“对”与“错”的对应关系运用在了司法活动中，限制了法官按照司法活动的规律进行司法活动，也因此强化了法官通过调解规避“错判”的心理趋势。所以，弱化司法的行政化不仅是我国司法体制改革十分重要的内容之一，更是促使诉讼调解制度健康发展的必然出路。
之前文章已经论述过，由于事实不清、在裁决中难以认定，从而利用调解结案来回避风险是法官更倾向选择调解结案的原因之一。但这些情形下并非不能实现裁决的公正性，在法律技术上，通过经验法则的事实推定、正确适用证明责任规则和证明标准都可以实现民事裁判的公正性，而不是一味使司法裁决让位于诉讼调解，这样做只会导致人们对司法的公正性产生更大的不安。自由裁量本身是裁判实现实体正义的必需，没有自由裁量，裁判便不能做到根据个案具体情况具体处理。现实中，司法腐败以及法官素质的问题导致了对法官的不信任从而影响了自由裁量的运用。但并不能因为存在这些影响因素就限制甚至否认法官对案件拥有的自由裁量权，只是，这种转变无论从制度的建构还是社会的认同方面都将是一个漫长的过程。
作者单位：温岭市人民法院 |