关于“常回家看看”入法的理论与实践分析

项旭锋  潘江龙

自从2011年初，媒体透露新的《老年人权益保障法》修订草案规定子女必须“常回家看看”这一内容后，社会各界即对此展开了热烈的讨论。直至2013年7月1日该法施行之后，争论仍然继续。

从前几年的“醉驾入刑”到现在的“常回家看看”，笔者发现，很多引起争议的法律条款，争论的内容并非是对此问题该如何立法，而都是前置性的这些行为应否入法进行规制。   

对于“常回家看看”入法，理论界有不同意见，反对意见的理由主要有：

（1）从法哲学上分析，“常回家看看”不属于立法的对象。因为该种行为不具有法律上的负价值性和可操作性，道德上的负价值不能都通过法律上的正价值要求予以纠正。并且存在立法操作性不强、法律规定无法明确、司法适用难以统一、强制执行存在困难等问题。

（2）从社会学角度来看，“常回家看看”主要属于社会伦理道德范畴，法律不应当也无法去扩张规制发自内心的亲情与孝心。赡养是法律义务，但看望与问候主要基于情感与道德，运用法律来强制规定很难达到立法本意。一种不道德行为只有达到对他人构成伤害的严重程度才能受到法律强制，否则就应该法律的归法律，道德的归道德。

（3）从法律规定的施行效果来看，“常回家看看”这一义务要求不具有可操作性。立法的目的是对某种现象进行法律规范，违反的就依法追究，才能保障法律的施行。既无法监督执行，也无法对违反义务的行为进行有效追究的规定，终将形同虚设、徒具观赏价值。

上述理由有一定道理，但笔者持不同看法。《老年人权益保障法》第十八条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”仔细研读法条，我们发现“常回家看看”只是一种通俗化的说法，法律并未限定对老年人的精神关心一定是经常回家探望，如果条件不允许，通过邮件、电话等多种渠道进行问候，同样是履行义务的方式。那些认为“常回家看看”的规定没有考虑特殊人群、在客观上行使起来有困难、法律有些强人所难的说法，显然是没有读透法律条文的文意或者受到了舆论的误导。

1.法律条文是否都具有一旦违反则可追究性？法的规范作用包括指引、评价、教育、预测和强制五种。法律虽然具有强制性，违法将受处罚，但并不是说所有的条文都具有强制功能。很多进行原则性表述的条文，体现的是权利宣示、价值指引、行为教育等功能，并没有规定制裁性条款，对该条文的违反并不必然引起惩罚。比如《老年人权益保障法》第十三条规定，老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。这就是一种倡导性、鼓励性的条款，对公民而言，法律并没有规定违反该条义务的责任承担方式。

这种进行原则性表述的条文，在其他法律规定中也随处可见。例如宪法第十四条第二款规定，国家厉行节约，反对浪费。但没有任何法律对公民个人的浪费行为进行法律上的责任追究。所以反对者认为该条文无强制性或者违反后无法对此进行强制处罚，因此不应当进行立法规定的理由不能成立。

另外也有一些原则性表述条文的制定，是因为实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范，因此规定得原则一些，为引导实践提供规范和保障，并为深化改革留下空间，待条件成熟后再修改补充。笔者认为，“常回家看看”的条文即属于此种类型。这个可以从第七十二条得到佐证。该条规定：“老年人合法权益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。人民法院和有关部门，对侵犯老年人合法权益的申诉、控告和检举，应当依法及时受理，不得推诿、拖延。”

2.“常回家看看”立法，针对的并非是法律触角无法企及的情感与孝道。一般来说，法律设置一种义务，是需要保障相关的合法权益不受侵害或得以实现。如果承认老年人有精神上受慰藉的权益，这种权益的实现依靠于赡养人的探望、问候行为，那将此道德义务设定为法律义务，并不违反法律上的期待可能性。因为对合法权益的侵害，即为法律上的行为负价值性，理应受到规制。

3.法律与道德问题。作为调整行为的规则，法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行为规范而并列出现的。法学界尤其警惕用法律的强制手段去规制一直以来由道德规制的行为，担心泛法律化导致公民的私人自主被削弱，担心理性法的过多适用排斥公民的私权利。因此建议国家给道德多留些发挥调节功效的空间。

笔者认为，法乃公平正义之术，而道德所追求的基本内容也包括公平正义，因此法律与道德之间的界限并非互不相关、壁垒分明。特别是涉及到家庭生活内容，法律规定的很多方面，就是对传统道德观念的法律转化。将“常回家看看”纳入法律，其实就是通过法律的形式，强化对这一传统义务履行的法律指引、评价、教育等作用；对违反此类义务的行为予以法律强制，也不违反社会道德观念的要求。那些认为法律插手道德、以国家力量强制道德义务的履行不符合法治精神的观点，过于机械了。

4.可操作性问题。对于法律规定的具体条文来说，其可操作性并不等于可诉性，并不限于司法裁判领域。“常回家看看”条款所规定的义务，可以成为调处家庭纠纷、予以社会评判、用人单位实行劳动制度、行政部门行政执法等等的依据。这些都是可操作性的范畴。

至于其可诉性问题，第七十二条给“常回家看看”这一规定进入司法领域预留了空间。由于法律规定比较原则性，没有具体的标准可供适用，因此对司法裁判的统一性是个考验。相信不久即会有相关司法解释和指导性案例出现。

5.强制执行问题。此问题在强制执行中也应当予以考量。笔者认为，“常回家看看”的行为不是该法调整的对象，侵害老年人受探望权的“不常回家看看”行为才是法律调整的对象。这句话近似一句废话，但在强制执行的角度来看，则有助于我们理解如何解决“常回家看看”的执行问题。我们可以借鉴父母对子女行使探望权进入强制执行的做法：对双方的人身不进行强制，不能强制子女进行看望或者问候行为。可以采取的措施主要是对子女不进行看望或者问候的行为进行处罚，包括罚款或者通过媒体公布不履行义务信息，并且慎用拘留措施。

另外在其他相关立法中亦明确子女对家庭老人成员的看望和慰问义务。例如在婚姻家庭法、继承法中，立法明确不履行此类义务的，在分家析产或遗产继承中，将此种义务的违反作为少分或不分财产的法定理由等等，通过系统措施以共同促进“常回家看看”义务的落实。

                                         作者单位：椒江区人民法院