陈伟君

对于犯罪着手的认定标准，近些年来中国学者进行了较多的研究，归纳起来主要有以下三种观点：

第一种观点认为，犯罪客体、犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间和地点等，对于犯罪预备行为和包含着手的犯罪实行行为来说，都具有不同意义，可以借助这些因素中的一种或数种来建立认定犯罪实行着手的一般标准。如有的学者认为，认定实行行为的着手，要注意以下几点：（1）考察某种行为是否直接与犯罪客体及犯罪对象发生接触。只有行为同时直接与犯罪客体及犯罪对象发生接触，才应视为犯罪实行行为的着手。（2）分析某种行为是否可以直接引起危害结果特别是法定的构成要件结果的发生。（3）分析某种行为与犯罪地点的关系，当某罪的犯罪构成以犯罪地点为要件时，某种行为与犯罪地点的关系对于认定犯罪实行行为的着手具有重要意义。[1]

     第二种观点认为，应当以实质的观点即从法益侵害的立场认定犯罪的着手。犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种行为危险非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为；侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是实行行为的着手。换言之，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是实行行为的着手。所以，未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考虑行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。[2]

     第三种观点即中国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[3]

第一种观点的缺陷如下：1、脱离主观、只考虑犯罪的客观面（犯罪客体、犯罪对象、犯罪结果、犯罪的时间和地点）的认定标准是无法准确认定犯罪着手的。虽然犯罪的客观面与犯罪行为有着非常密切的联系，但如果脱离主观，就根本不可能准确认定犯罪着手。因为即使表现在客观上都与犯罪对象发生接触了，但如果不查清行为人接触犯罪对象的主观意图，也是无法认定行为是否着手的，如某人撬开别人的房门后，拿着主人家的一个古董花瓶在那儿翻来覆去的看，这个时候行为人已经与犯罪对象发生接触了，但行为人主观上完全有可能就是来欣赏一下这个古董花瓶，并没有要偷走它的意思，我们肯定不能够说他已经是盗窃罪着手了。2、这些标准无法认定所有犯罪的着手。具体而言，（1）认为着手就是行为直接与犯罪客体发生接触的观点。通说认为犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。它虽然是客观存在的，但却是相对抽象，看不见摸不着的，犯罪行为虽然能侵害犯罪客体，但无法接触到犯罪客体，犯罪行为只能通过影响犯罪对象的存在状态来间接地影响犯罪客体，所以不能以行为接触客体作为犯罪着手的认定标准，那么，以行为“侵害着客体”作为认定犯罪着手的标准的观点如何呢？这种观点也是不正确的。因为“侵害着客体”并不是犯罪着手所独有的特征，犯罪实行阶段都侵害着客体，甚至在犯罪预备阶段也在侵害着客体。（2）关于“接触对象说”和“接近对象说”。先说“接触对象说”。“接触对象”是不能作为犯罪着手的认定标准的，因为首先不是任何犯罪都必须接触对象才可以影响对象进而侵害客体的，比如在隔地犯（如邮寄装有炸弹的包裹企图炸死对方）中，犯罪人根本就没有接触对象，另外如在犯罪人是间接正犯或教唆犯、不作为犯罪等情况下，犯罪人也是根本就没接触对象。其次，在任何一个故意犯罪着手时，完全有可能还没有接触对象。如投毒杀人着手时，根本就没有接触对象。再说“接近对象说”。这种观点也是不正确的。作为犯罪着手的认定标准，首先必须是明确可把握，否则就无法判断是否着手，而“接近”这个词是相对、模糊的概念，无法具体把握。其次，跟“接触对象说”的错误相似，有些犯罪根本就不需要接近犯罪对象，而且有些犯罪的着手时还根本就没接近犯罪对象。（3）关于借助犯罪工具建立认定犯罪着手的一般标准的观点。这种观点也是不妥的。首先并非所有的犯罪都必须使用犯罪工具。其次即使使用犯罪工具，也不一定就是在使用犯罪工具时就算犯罪的着手。（4）以可能直接引起犯罪结果作为犯罪着手的认定标准的观点。这种观点也是不正确的。“可能直接引起犯罪结果”并不是着手的唯一的特征，而是在犯罪实行阶段行为的共有特征，不具有可区分性，因此“可能直接引起犯罪结果”不能作为犯罪着手的认定标准。（5）有的学者认为，犯罪着手行为与犯罪的时间、地点总是结合较紧密，而预备行为与犯罪的时间、地点不具有这种紧密地联系。[4]这种观点是无法准确认定犯罪着手的。“结合较紧密”是一个模糊且难于准确把握的概念，每个人对“结合较紧密”可能都有不同的理解，用这样的标准认定犯罪的着手必然导致同一个标准却得出各种不同的结果的局面，这非但没有更好的指导司法实践对犯罪着手认定的把握，反而使司法实践中对犯罪着手的认定更加的混乱。3、上述观点在思维方式也是不正确的。我们都知道，外因能推动事物的发展，但起决定的作用的是事物的内因，所以，我们只有抓住事物的内因，才能抓住问题的关键。上述观点有一个共同的特点都是从犯罪着手与犯罪客观面的联系出发来寻找犯罪着手的认定标准，换言之，是从行为的外部联系并没有从行为的内部联系去寻找犯罪着手的认定标准，得出的标准必然是片面的，偶然的。比如，借助犯罪工具来建立认定犯罪着手的标准就不能有效认定不使用犯罪工具的犯罪的着手。

    第二种观点的缺陷如下：1、首先在推理过程中存在逻辑问题。这种观点的推理过程是这样的：犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,而实行行为是一种犯罪行为→实行行为是侵犯法益的行为，而刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险→实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为→侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是实行行为的着手。我们可以看出，其实本观点的论者在最后推理的环节是存在逻辑问题的，“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为”是推不出“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是实行行为的着手”的。因为“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为”只能说犯罪行为在实行阶段都表现出了“侵害法益的紧迫危险”的特征，“侵害法益的紧迫危险”并不是着手的独有的特征。更不能说“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时，就是实行行为的着手”，“侵害法益的危险达到紧迫程度（发生危险结果）时”只能说明犯罪行为已经发展到实行阶段，至于是处于着手阶段还是处于着手后的阶段，是无法推出的。2、“具有侵害法益的紧迫危险”是一个很抽象的概念，什么程度算紧迫呢？这是很难具体把握的。而本观点的论者提出“至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考虑行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。”换言之，至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险的判断和第一种观点一样也是借助犯罪对象、犯罪工具、犯罪结果等来认定，因此这里的缺陷和第一种的观点的缺陷是一样的，不再赘述。

第三种观点的缺陷如下：１、标准不明确，没说明什么行为是具体犯罪客观方面的行为。 通说认为“着手是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，但通说并没有说明什么行为是“刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，而是认为“按照实行行为的单复可以大致将之分为单一的实行行为和双重的实行行为，实行行为的着手在两类实行行为里有不同的表现”认为“对单一实行行为的着手，不要把实行行为机械地仅仅看成一个动作，而应该辩证地把它看成是由一系列密切相联的动作结合而成的，其中最初的动作就是实行行为的着手”，认为“在双重的实行行为中，开始实行第一行为即手段行为就是犯罪实行行为的着手”。[5]这种观点看似很有道理，其实至于什么是“最初的动作”也是不清楚的，本观点的逻辑是“因为实行行为是由一系列密切相联的动作结合而成的”，很自然就推出这一系列密切相联的动作中最初的动作就是实行行为的着手。那何谓“密切相联的动作”，“相联到什么程度的动作算密切相联”，实行行为又由哪些密切相联的动作组成呢？这些问题都是本观点作者没有说清楚，也是很难说清楚的，而最初的动作是相对一个行为的其他动作而言的，因此至于什么是“最初的动作”也是不清楚的。比如某人去盗窃，“翻院墙”、“打开抽屉”、“拿钱”，到底哪个属于“最初的动作”，是很难说清楚的，认定起来有很大的随意性。而且这种脱离主观的认定标准是不正确的。比如拔刀这个动作，如果不考虑主观，是不可能知道是故意杀人的着手还是故意伤害或者其他犯罪的着手。而双重的实行行为的着手的认定是建立在单一的实行行为着手的认定标准的基础上，这种观点无法认定单一的实行行为着手，那就更认定不了双重的实行行为的着手。２、并不能涵盖所有的犯罪行为的着手。“所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。”“所谓犯罪的非实行行为，是指对实行行为起制约、补充和从属作用的危害行为，一般由刑法总则条文加以规定。在我国刑法中，非实行行为主要表现为三个方面：①犯罪预备行为。……②刑法分则条文规定的成立某种具体犯罪所必需的行为实行终了以后继而发生的其他危害行为。……③复杂共同犯罪中的有些幕后组织、策划、指挥行为，教唆行为和帮助行为，……”[6]根据上述犯罪的实行行为和犯罪的非实行行为的定义，我们可以知道帮助行为、教唆行为、组织行为并不属于犯罪的实行行为，通说认为“犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，换言之，通说的标准是犯罪实行行为的着手，并没有涵盖犯罪非实行行为，因此这个标准不能认定帮助犯、教唆犯、组织犯的着手。３、通说在判定不作为犯罪的着手时，认为“应当借助于其特定义务应履行的时间及法律所保护的犯罪对象、犯罪客体开始处于危险状态的时间来确定，行为人应该履行特定作为义务而故意不去履行并从而使犯罪对象与犯罪客体处于危险状态的开始，就应视为不作为犯罪的着手”[7]。可见并不是按其提出的标准“犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”和“最初的动作就是实行行为的着手”的标准来判定的。换言之，通说的标准并不能用于判定不作为犯罪的着手。

由于现有犯罪着手的认定标准没有从行为的发展过程和着手的本质特征入手，从而造成判定标准的不明确，都不能很好地解决犯罪着手的认定问题。因此笔者尝试提出犯罪着手新的认定标准。新的认定标准包括三方面的特征：第一、犯罪着手的主观特征。即行为人以追求犯罪结果的发生作为行为的直接目的，或者行为人直接追求犯罪结果的发生，没有阶段性停止的打算。第二、犯罪着手的价值特征。即行为在形式上具备违法性，或者不能对行为做出合法的解释。第三、犯罪着手的客观特征。即开始控制或应该控制作用于对象的条件。下面就三个特征分别进行阐释。

任何关于犯罪着手的认定标准如果只从主观或客观的一方面入手，都不可能是正确的认定标准。因此，首先必须要搞清犯罪着手的主观特征。犯罪预备是为犯罪的实行制造条件，因此此时行为人主观上有把预备行为推向着手行为的目的，并没有直接追求犯罪结果的发生，行为人制造条件的目的无非是想把预备行为推向着手行为。然而，到犯罪着手时，行为人的主观目的完全发生了变化，此时行为人主观上直接追求犯罪结果的发生，没有阶段性停止的打算。这里“没有阶段性停止的打算”是指行为人主观上直接追求犯罪结果的发生。通俗的说，就是直接完成这件事，并没有想到先准备一下条件，再完成这件事。这不同于犯罪预备，犯罪预备是有阶段性停止的打算，行为人主观上是准备好条件，然后利用条件使犯罪结果发生，通俗的说，就是先准备一下条件，再完成这件事。比如就某人翻院墙这个客观行为，如果行为人只是为了踩点，摸清情况，下次来偷，那就是犯罪预备。而如果行为人就是直接想偷东西，应该说就是行为着手了。因此，犯罪着手的主观特征应该是行为人以追求犯罪结果的发生作为行为的直接目的，或者行为人直接追求犯罪结果的发生，没有阶段性停止的打算。这样首先可以从主观特征上将着手行为和预备行为区别开。更重要的是，就同一客观动作而言，如果其主观目的不同，对其认定就会完全不同。例如，某人正在翻院墙被抓获，如果不查清翻院墙的主观目的是无法对其行为进行认定。因为他翻院墙完全有可能不是为了去盗窃，而有可能去见他女朋友。总之，犯罪着手的主观特征作为犯罪着手认定标准的一部分必不可少。

犯罪着手的价值特征是行为在形式上具备违法性，或者不能对行为做出合法的解释。这个特征也是必不可少的情况。因为完全有可能存在这样的情况，行为人开始控制作用于对象的条件，而其行为不具有违法性，可以做出合法解释，就不能将其认定为犯罪已经着手。比如一个有武功的人准备去杀掉自己的仇人，已经从家里出发了，在去仇家的路上。此时，行为人主观上直接追求仇人死亡的结果的发生，已经开始控制条件（自己），但我们不能认为行为人已经着手了。因为行为人在路上走的行为不具备违法性，或者说可以做合法解释。在路上走是任何人都可以做的。同时，此时在技术上也很难证明行为人就是为了去杀人的。对此处的“法”，只能做广义理解，它不仅包括成文法律、法规，还包括被法律(规)所认可的内部规章，甚至被法律认可的习惯法乃至习惯。如某人拿着一串学生宿舍的钥匙去开宿舍的门，拿钥匙并不违法，但这个人并不认识这个房间的同学，那钥匙做什么，他说不出来，不能做出合理的解释，就是具有违法的性质，但如果他能作出合法解释，比如是来维修的、查水电气表的，那就另当别论了。

根据陈忠林教授重新界定的行为概念，刑法中的行为，是指行为人控制或应该控制的客观条件作用于具体的人或物的存在状态的过程。客观上，行为从行为人控制或应该控制的客观条件开始，直至具体的人或物的存在状态的改变，或者说刑法所要求的特殊状态的出现时，行为就结束了。因此，犯罪着手的客观特征就是开始控制或应该控制作用于对象的条件。按照《现代汉语词典》的解释，“控制”一词也有两层含义:一是掌握住不使任意活动或越出范围;二是使处于自己的占有、管理或影响之下。换言之，控制条件就是使条件按照行为人预想设想的方式发挥作用。比如，一个茶杯，它可以用来垫桌子，也可以用来接水，也以用来都小孩玩，当然也可以用来打死人，什么时候叫开始控制？当我开始用这个杯子，按照我预想设想的方式发挥作用，要改变对象的存在状态，以满足自己的目的时，就叫开始控制。“应该控制”则是指行为人的控制义务，行为人有义务使自己的行为处于刑法允许的范围内，有义务不为刑法所禁止的行为。应该控制是与控制相对应的，它是指一种应然状态，而不是一种实然状态。这里的“作用于”是指对事物产生影响，作用的对象是客观世界中具体的人或物的存在状态，对客观世界中的人或物的存在状态的产生影响，实际上应该是指“引起……变化”。“条件”有三种表现形式：（1）行为人自身条件，包括行为人自身特殊的身份、地位等。（2）行为人外部的自然条件。此种情况主要是指行为人利用犯罪工具实施犯罪行为，也包括利用外部的自然进程等情况。（3）他人的行为。行为人控制或应该控制的客观条件也包括他人的行为。在共同犯罪中，狭义共犯人帮助犯、教唆犯并没有实施犯罪的实行行为，而是利用正犯的行为实现自己的犯罪意图。但要注意的是，这三种条件是对行为概念中“客观条件”的一种抽象概括。在具体犯罪中，行为人利用了、控制了哪些条件，要具体问题具体分析。而且必须是作用于对象的条件，换言之，该条件是行为人用来改变具体的人或物存在状态的条件。

新认定标准解决了目前的犯罪着手的认定标准没有解决好的问题。首先，新标准判断标准明确。前已论述，我国的各种学说都有个共同的特点，判断标准不明确，无法具体把握。然而对于一个认定标准而言，如果判断标准不明确，那是非常致命的。因为判断标准不明确的认定标准不但不能更好指导司法实践，反而容易给司法实践带来混乱。而新标准的三个特征包括（1）犯罪着手的主观特征：行为人以追求犯罪结果的发生作为行为的直接目的，或者行为人直接追求犯罪结果的发生，没有阶段性停止的打算 。（2）犯罪着手的价值特征：行为在形式上具备违法性，或者不能对行为做出合法的解释。(3)犯罪着手的客观特征：开始控制或应该控制作用于对象的条件。上述三个标准都是非常明确的，可以具体把握，甚至可以说这就是生活中的常识。比如我喝水这个行为的着手，在主观上，总不能说我想找个杯子来喝水时，就算着手了，应该在我主观上直接想把水喝下去的时候，才可以说有可能是着手。在客观上，我找杯子，只能说我在喝水准备条件。只有当我控制自身条件去拿起杯子往嘴边送的时，才可以说有可能是着手。所以说新标准判断标准明确。其次，新标准可以运用于所有犯罪行为的着手的认定。前述我国目前的通说并不能运用于组织犯罪、帮助犯罪、教唆犯罪、不作为犯罪的着手认定。而新标准可以运用于这些犯罪行为的着手认定，同时能很好的解决一些特殊类型的犯罪着手的认定。

 

作者单位：台州市中级人民法院

  注释：

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