近段时间，“小产权房”作为一种尚不规范的房产形态，广泛活跃于全国各地房地产市场，引起了社会各界的高度关注。尽管建设部等国家部委一再对“小产权房”的购买发出风险提示，却依然阻挡不了“小产权房”的市场热销。据调查，北京市的“小产权房”交易量已经达到全市商品房交易量的两成之多。究竟什么是“小产权房”？它形成的原因是什么？“小产权房”从法律层面如何定性?基于各方利益的平衡，“小产权房”的出路究竟在何方？本文力图对以上问题的解答进行探寻。

一、“小产权房”的界定和成因

（一）“小产权房”的界定

目前社会上对“小产权房”有不同的理解, 最通常的说法是按房产权属证明的发证机关来区分, 即由国家统一制作发放房屋所有权证和国有土地使用权证的叫“ 大产权”房, 而由乡镇政府或村民委员会私自制作发放的房屋所有权证则被称为“小产权”房, 也叫“乡产权”或“村产权”。二者根本的区别源于房屋建在不同形态的土地之上且经过不同的程序建成, 在依法出让的国有土地上依法定程序施工建设而成的房屋可以取得国家统一发放的产权证, 而在农村集体所有的土地上未依照法定程序建设而成的房屋则被称为“小产权房”。不久前建设部发布的关于购买新建商品房的风险提示》将“小产权房”界定为“在农民集体所有的土地上建设的房屋, 未经规划, 未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售, 并且其产权证不是由国家房管部门颁发, 而是由乡政府或村委会颁发”。

（二）“小产权房”的成因

1、二元结构的土地法律制度。我国的二元结构土地法律制度将土地利用划分为城市用地和农村用地，政府凭借公共利益代表的招牌和权力行使的合法性与威势，垄断了土地使用权买卖一级市场。而农民集体作为农地的所有权主体，在土地的市场化运作中，在两方面却被极大地忽视了：一是关于农地的处分权与所得收益分配权，其应有的农地处分权被政府架空，徒具形式而已，其应得的利益被不合理的剥夺或不时受到经手者的侵吞；二是参与市场的主动权被不合理的压制。

2、经济利益的驱动。随着我国市场经济的兴起和深入发展，整个社会构成要素的日益普遍市场化运作，催化了农民的经济理性，法律的普及则在一定程度上促进了农民权利意识的萌动和自主意志的增强，在现有二元结构的农地法律制度安排极大忽视了农民应得利益和自身感受的情况下，农民以自有的智慧和力量，寻找到法律制度的灰色区域，采取自有的独特方式实现自己的利益诉求，是一件必然的事情。

3、高昂的房价。目前我们国家城市的经营规划用地越来越少、土地出让价格也越来越高，导致房地产市场推出的住宅日益减少，房价不断攀升新高，城市的普通居民又成了这种制度安排的另一最大受害者。而“小产权房”开发使用的是农民集体土地，几乎不存在土地成本，另外，工程设计建设的投入、配套开发建设费用，应缴纳的税款等房地产商的成本费用也都大大节省，低价格能帮助中低收入城市居民实现“居者有其屋”。房价的低廉正是更多的人愿意承担风险购买“小产权房”的基本动因。可以说，城区内越来越高昂的房价使得普通购房者难以承受，从而迫使购房者甘愿冒着风险抱着侥幸心理选择“小产权房”，这是一种自然的市场反应。

4、土地征收制度存在缺陷。国家为了公共利益的需要, 可以依法定程序征收农民集体土地, 并给予补偿, 但农民在失去土地的同时, 得到的却很少, 绝大部分的土地收益并没有留给农民。有些甚至借用公共利益的名义，进行房地产开发，政府和房地产商分享土地大幅增值的收益，农民在失去土地的同时却得不到住房和其他社会保障。

二、“小产权房”的法律性质分析

到底如何看待“小产权房”，引起了社会的广泛争论。笔者认为，在确认“小产权房”违法性质的大前提下，还应进一步区分不同情况加以具体分析。实践中，“小产权房”主要有以下三类[1][1]:

 (一)将在合法取得宅基地上建造的房屋对本集体经济组织以外的人员出售

    《土地管理法》规定，农民建造房屋可以使用本集体经济组织所有的土地，宅基地实行一户一宅，用地需符合土地利用总体规划和村庄集镇建设规划，且经县级人民政府批准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。有的人对上述《土地管理法》的规定作了片面理解认为:一方面法律并不禁止农村住房的出卖或出租，且法律并未明确规定具体房屋受让人的身份条件。因此农村住房是可以向包括城镇居民在内的本集体经济组织以外人员出售的;但另一方面《土地管理法》第六十三条又规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，即法律禁止集体土地使用权的转让。法律既规定了农民住房可以转让又同时规定了集体土地使用权禁止转让，根据房地不可分离的理论，立法似乎存在才盾。

    但笔者认为，其实并不矛盾。进一步分析《土地管理法》的规定可以看出，法律允许合法宅基地上农村住房在本集体经济组织内部流转，但不支持对外流转。从立法者的角度看，农村宅基地实质上是农民作为农村集体经济组织成员享受的一种福利，具有社会保障的功能。农民依法可以廉价或无代价取得宅基地使用权建造房屋，满足其基本生活、居住需求。农民之所以可以申请使用、占用宅基地，是基于农民具有集体经济组织成员的特殊身份，体现了集体土地所有权，宅基地是与集体经济组织成员的整体权益联系在一起的。农民的这种福利保障，因其为集体的一员而享有，如果农民将宅基地及建造的房屋卖给本集体以外人员或者城镇居民而获利，即是将集体的福利转化为个人利益，显然损害了集体和其他集体成员的权利。因此，法律不支持农民将宅基地及住房对本集体经济组织以外的成员转让。

    (二)直接在集体建设用地上建造“小产权房”

    这种“小产权房”的房地产开发，占用或使用的土地均为集体建设用地，虽符合土地利用总体规划，但却违反了《土地管理法》关于集体建设用地使用的有关规定，也违反了《城市房地产管理法》关于房地产开发用地的有关规定。具体地说，根据《土地管理法》的规定，只有本集体经济组织的村民建房、本集体经济组织兴办乡镇企业和进行公共设施、公益事业建设，才能占用或使用集体建设用地。《城市房地产管理法》也规定，房地产开发应当使用国有土地或者将集体土地征为国有后才能进行房地产开发。因此占用集体建设用地进行的房地产开发均为违法，而且往往也不符合村庄和集镇规划。

    (三)在集体非建设用地上建造“小产权房”

    不少“小产权房”存在违反土地利用总体规划，非法占用集体农用地，甚至是基本农田进行房地产开发的问题，违反了国家关于保护耕地和土地利用规划管制的法律法规和政策规定是严重的土地违法行为。有人认为，农民将其所有的集体农业用地出租、出售用于非农业建设，甚至是进行房地产开发，正是集体土地完整物权的体现，国家不应予以限制。笔者认为，这种认识是错误的，无论使用国有土地还是集体土地进行建设，都要服从于国家规划管制和保护耕地的要求，这并不是中国特有的，世界各国普遍实行土地规划管制，也都非常重视对农业用地的保护。我国只允许在符合土地利用总体规划、村庄和集镇规划的前提下，集体建设用地使用权依法流转。突破规划，占用农用地特别是基本农田进行房地产开发，是法律所禁止的。

三、“小产权房”相关主体的利益分析

“小产权房”的大规模发展，是各方利益主体相互博弈的过程，要解决“小产权房”的困境，必须从平衡各方利益的角度来考量。

（一)购房者。“小产权房”能使他们以较低的价格取得安身之所。现行政策不改变，购房者就能以较低的购房成本享受几十年的住房。但其风险在于：1、无法办理产权证书，无法交易和继承。由于“小产权房”占用的是集体所有的土地，因而其建设和销售均为违法行为，房屋也成为违法建筑，这样的房屋产权得不到法律的保护，购房者无法将此类房屋进行交易，在涉及遗产继承时也会遇到许多法律上的障碍。 2、房屋质量无法保证。“小产权房”一般聘请非正规设计、施工、监理、质检资质的单位开发建设，往往存在设计落后、设施不配套、房屋质量安全可靠性差等种种问题。[2][2]3、土地征收时无任何补偿。由于“小产权房”所占土地为集体所有土地，一旦国家建设需要征收，购房者不仅无法获得土地的补偿，也会因没有合法房屋权属证明，得不到房屋及相关地上建筑物的补偿，面临“血本无归”的风险。4、“小产权房”存在被执法部门拆除或没收的风险。很多“小产权房”为非法占用耕地，或违反当地的土地利用总体规划、村庄和集镇建设规划，一旦相关执法部门追究“小产权房”建设者的违法责任，房屋会因违反规划依法被拆除，即使是不违反规划，也面临非法建筑被没收的风险，而房屋被拆除或没收不会给购房者任何补偿。

 (二)农民。从短期看，“小产权房”有利于维护农民利益。同样的土地，如果被政府征用，农民得到的补偿很少。而农民自己开发商品房，则可以从市场中分享土地的增值，至少可以从村镇所获超额利益中享受部分分红。同时，城市人口则把城市文明带入乡村，人口的聚集效应又创造出大量服务业就业机会，农民不用离开自己的家乡就可以实现城市化和市民化。但从长远看，如果土地不被征收，农民便永久失去了土地使用权，失去了最根本的生产生活保障，尤其是失去了获得土地这种稀缺资源不断升值带来的级差地租的机会。此外，法律规定是村集体经济组织代表集体行使集体土地所有权，而在现实中，土地所有权和使用权的行使往往为少数村干部掌握。不少村干部不经村民同意，利用手中的权力，将集体土地转让或与开发商合作，进行房地产开发，大量的土地收益由村干部和开发商等少数人获得，从农民眼前所得到的利益与失去的长远利益相比，农民的利益是受到损害的。

 (三)国家。从表面上看，“小产权房”为城市的现有房地产市场注入了新的血液。虽然它是没有名分的商品房，但在客观上扩大了商品房的市场供应，缓解了供不应求的紧张局面，不仅让一部分城市居民买到了廉价的住房，而且可以起到平抑城市商品房价格的作用。从实质上看，它打破了政府对建设用地供给的垄断，会造成建设用地失控，影响耕地保护，同时又规避了一般商品房开发用地依法应当支付给国家的土地取得费用以及各种税收，使国家利益受损。特别是，耕地保护是关乎国计民生、粮食安全甚至是国家安全的基本国策，“小产权房”违反土地利用总体规划占用农用地，甚至占用基本农田，虽然使少数农民从中获利，但却损害了国家整体利益。从政府权威层面看，“小产权房”成为问题，集中暴露了地方政府与中央政府、乡镇派出政府与市县政府之间的利益博弈，也反映了政策执行和法律实施过程中的诸多治理问题，小产权问题的解决是政府权威一致性和法治政府公信力的一种表现。

（四）合作开发商。从合作开发商层面看，虽然“小产权房”售价低，但其成本也低。同时还可以在村镇所获超额利益中按比例分成。据有关业内人士介绍，在北京，一级代理公司最高可得5.5%的提成，而这个比例在商品房项目中最高仅为3.5%。[3][3]当然，对于利用集体土地进行房地产开发的开发商来说，其也面临被追究行政法律责任甚至刑事法律责任的风险。

（五）房地产商和其他居民。“小产权房”土地取得费用和销售价格低廉，对一般商品房的开发者和购买者来说都是不公平的，损害了他们的利益。“小产权房”提供了一个改变不同利益集团博弈的示范标本，那种靠攫取城市土地使用权而暴富的开发模式，将面临被改写的可能，自建房、合作建房会风起云涌。另外，由于城市土地已经差不多都被开发，开发商“暴富的可持续性增长点”已经转到近郊农村，“小产权房”的开发，就是宣告断了房地产商今后的“财路”。[4][4]

（六）乡村集体。由于在“小产权房”的开发中不用交纳或较少交纳土地出让金和各种税费，“小产权房”的主导者——村委会或镇政府可获超额利益，得到几倍、几十倍于征地补偿费的土地开发收益，这部分收益可以壮大集体经济，并用以改善村容村貌，发展健全各类基础公共设施，有利于提高现有农村生活水平。但违反土地利用总体规划占用农用地，甚至占用基本农田来建“小产权房”，也面临被追究行政法律责任甚至刑事法律责任的风险。

四、解决“小产权房”的对策和建议

为保护土地资源、集约节约用地，国家必须采取一系列有效措施来应对“小产权房”带来的问题。但由于“小产权房”的存在原因是多元的，涉及到城镇居民住房问题，涉及面广、影响较大，因此处理起来难度很大，需十分谨慎。

（一）立法层面

应进一步完善农村土地制度和农村土地征用制度：

1、必须首先限制国家权力介入农地市场化运作的深度和范围，赋予农民集体真正所有权人的资格和能力，使其在农地的交易中能与国家真正处于平等地位。

2、严格限定土地征用权行使的条件, 实行公益性用地征用与经营性用地征收制度。 土地征用与征收的主要区别在于公益性土地征用具有较大的强制性, 而经营性土地征收强调双方自愿的原则。要参照国际上通行做法, 结合我国实际, 区分公益性与经营性两种不同性质的用地项目, 并相应地分别采取土地征用和征收的办法, 严格约束政府滥用公共权力侵害农民的土地财产权益。

3、要明确界定公益性用地范围和补偿标准。公益性建设, 只是表示国家有权强行征用土地, 并不意味可以低价甚至无偿使用土地, 同样必须采取公平补偿原则给予被征地农民补偿和保障。

4、对于经营项目用地, 必须引人竞争机制和谈判机制, 通过土地市场与农村集体经济组织和承包农户平等谈判协商取得土地使用权。考虑到土地对农民承担的生产资料和社会保障的双重功能, 农民在获得补偿时，不仅要考虑土地的经济价值, 还要考虑土地的社会价值；不仅要考虑土地的纯收益, 还要考虑土地的潜在收益和价值。

5、建立土地出让金使用管理办法。农村土地征用所得的土地出让金应主要用于保障失地农民的权益和新农村建设，要为农民提供监督土地出让金使用情况的渠道，避免主要通过征用土地获得出让金用于经济建设的“土地财政”做法，促进土地可持续利用。

（二）政策层面

1、区别对待，依法处理违法行为。对所有己建成的“小产权房”进行清理，梳理分类。在清理基础上，区分不同类型和历史时段，分别给予处理。（1）严格执行现行国家土地法律和政策，禁止农民将合法取得的宅基地和房屋出卖给集体成员之外的城镇居民，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。（2）符合土地利用总体规划，在集体建设用地上非法建设的“小产权房”，应依法查处，地上建筑物应予以没收。如果“小产权房”同时符合村庄和集镇规划，可以履行土地征收及相关用地手续；如果不符合村庄和集镇规划，则应由规划部门和建设部门依法进行处理。（3）土地利用总体规划，占用农用地或者耕地，甚至是基本农田非法建设的“小产权房”，应依法查处，地上建筑物应予以拆除。（4）对“小产权房”形成时间较长，基本入住的，处罚后应予以补办用地和房屋手续；对建成时间不长，入住程度不同的“小产权房”，在本着既要依法查处，又要维护社会稳定的原则，区分不同情况采取不同方式进行处理；对基本建成或在建的，坚决予以制止，依法应当拆除或没收的，坚决予以拆除或没收。

2、健全住房社会保障供应体系。“小产权房”的一大部分购买者是因为城市房价太高买不起房。政府应建立多层次、多样化的住房保障体系。政府及相关职能部门应当采取切实有效的措施，通过土地调控来保证中低价位、中小套型住房的有效供应，改善住房供应不合理结构，加大“经济适用房”、“廉租房”的土地供应数量，充分满足广大群众特别是中低收人人群的住房需求，健全住房保障制度，抑制房价无序增长，使面向中低收人人群的普通商品住房价格真正得以降低，真正使大多数人能够“买得起房”、“住得起房”，而不必再冒被“没收”或“拆除”的风险去购买没有任何保障的“小产权房”，从而也削弱了“小产权房”生存的土壤。

结语

在本文的思考过程中，我们又一次认识到转型期社会关系和主体间利益的错综复杂。解决这样错综复杂的问题，必须从我国的经济社会发展实际情况出发，本着“以人为本、和谐发展”的理念，维护各个相互冲突的主体间利益，合理的解决利益平衡，才能够使我们的法律合理合法而又可行。

 

作者：王庆（三门县人民法院）

 

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