曹某某诈骗案——“处分”视野下盗窃与诈骗的区分
周红希 刘世界
【裁判要旨】受骗者基于错误认识而处分财产是盗窃与诈骗之本质区别，定性为盗窃抑或诈骗关键在于对案件事实的识别，应从行为人实施欺诈行为的目的、错误认识的内容、处分财产的直接性及处分意思综合考量。
【案情】
公诉机关：黄岩区人民检察院。
被告人：曹某某，女。
黄岩区人民法院经审理查明：2011年9月至10月，被告人曹某某多次虚构事实，骗取他人财物。具体如下：
1、2011年9月27日至10月2日间，被告人曹某某在某家具店，谎称家里装修向该店订购家具，骗得了店主的信任，然后以借款为由，先后四次骗得人民币4700元。
2、2011年10月2日16时30分许，被告人曹某某在某打金店，向店主虚报身份，谎称其姊妹小孩“对周”向该店购买金饰品，骗得店主销售价总计为人民币6260元的金项链、金手链各一条和金戒指一只及金镶玉佩饰一块。尔后，被告人曹某某将上述物品销赃后得赃款人民币4500余元。
3、2011年10月3日8时许，被告人曹某某在某银铺店，谎称其姊妹小孩“对周”向该店购买金饰品，店主王某将被告人曹某某挑选好的价值人民币4762元的金项链、金手链各一条及金戒指一只包装后交给被告人曹某某。之后，被告人曹某某又谎称其未带钱让王某随其到家里取钱，途中被告人曹某某趁王某不备溜走。当日上午，被告人曹某某将上述物品销赃后得赃款人民币4280元。
台州市黄岩区人民检察院指控被告人曹某某的行为构成诈骗罪、盗窃罪。被告人曹某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
【审判】
台州市黄岩区人民法院经审理认为：被告人曹某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机指控被告人曹某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人曹某某第三节犯罪系盗窃罪的定性不当，应予纠正。据此，本案以诈骗罪判处被告人曹某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。
一审宣判后，被告人曹某某未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案在审理过程中，对被告人曹某某实施的第三节犯罪行为如何定性，产生两种不同意见：第一种意见认为，被告人曹某某以平和的手段窃取被害人的财物，其行为构成盗窃罪；第二种意见认为，被告人曹某某利用其姊妹小孩“对周”（即满一周岁）骗取被害人的信任，导致被害人自愿将金饰品交付，被告人曹某某系以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪。笔者赞同第二种意见，被告人曹某某的行为构成诈骗罪。
一、盗窃与诈骗之本质区别——受骗者基于错误认识而处分财产
张明楷教授认为，取得财产的犯罪分为违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志取得财产的犯罪，其中盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。盗窃罪与诈骗罪是相互排斥的关系，不可能存在竞合关系。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物或者秘密地多次窃取、入户窃取、携带凶器窃取、扒窃公私财物的行为。通常认为，窃取行为应是秘密进行，实际上，我国《刑法》第 264 条并没有秘密窃取的表述，国外刑法理论和司法实践并不要求秘密窃取，目前，我国刑法理论与司法实践也逐渐承认以平和的手段公开窃取的行为构成盗窃罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
盗窃罪的行为逻辑结构为：行为人的窃取行为—被害人失去对财物的有效控制—行为人取得财物；诈骗罪的一般行为逻辑结构为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。由此可看出，盗窃罪与诈骗罪的主要区别在于诈骗罪的第三个环节，即受骗者基于错误认识而处分财产。也就是说，诈骗罪要求受骗者基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。
二、受骗者基于错误认识而处分财产之内涵
正如张明楷教授所言：“诈骗罪中的处分行为与民法上的财产处分行为,并不是等同概念。”诈骗罪中的处分行为是指受骗者（需具有一定的处分能力）因行为人的欺诈行为而基于错误认识，以明确的意思表示的方式“自愿地”将财产转移给行为人或者第三人占有的行为。
1、行为人实施欺诈行为的目的
人的任何行为皆有目的，并在行为的结果中实现目的。行为人实施欺诈行为也是有目的的，盗窃中经常伴有欺诈行为，通过欺诈可以掩盖盗窃行为，从而使盗窃得以顺利实施。诈骗中的欺诈行为也伴有隐蔽性，不隐蔽就会被揭穿诈术，不可能得以实施。但在盗窃罪和诈骗罪中，犯罪分子实施欺诈行为的目的是不一样的。在盗窃罪中，实施欺诈行为是为了让被害人放松对财物的控制，趁财物的支配力一时“迟缓”而秘密窃取，一般也称作“诈术盗窃”。对于诈骗罪而言，行为人实施欺诈行为的目的是为了使对方陷于错误认识而为“自愿”交付财产即改变财物占有关系的行为，实施欺诈行为与对方陷于错误认识而交付财产之间具有直接的因果关系。
2、错误认识的内容
错误认识是指欺诈行为使对方产生交付财物的动机的错误，是受骗者对交付财物的原因产生错误认识，而不是对所交付的财物本身有错误认识，包括：认为应当将其占有的财产转移给他人，或者自己占有的财物本身就是属于他人所有，应当归还，或者将自己的财物转移给他人后会产生更大的回报，或者将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还。张明楷教授认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性因素。处分行为并不只是单纯的在因欺骗行为而产生的错误认识与财产损害之间起连接作用，而且表明了错误认识的内容。错误认识的内容必须是关于处分财产或转移财产的错误认识，而不是一般意义上的错误认识。即错误认识的内容是处分财产。
在盗窃的情况下，被害人的财物是被秘密窃取，即使行为人实施了欺诈行为，被害人也不会产生处分财产的错误认识。如刘二与张三同在一公园锻炼，刘二借张三手机打电话。后趁张三不注意携手机逃离并占为己有。虽然张三将手机交到刘二手中，但该交付行为不是刑法意义上的处分行为，仅仅是基于合理意思范畴内的临时性关系，并不导致“占有”关系的转移。在张三的观念里可以通过对人的信任和控制实现对手机的控制和占有，内心确信手机仍属于自己所有，本质上并非是一种基于“错误认识而自愿将财物处分给他人控制”的情况，即张三错误认识的内容是暂时性的借用，即一种迟缓的占有，并非处分财产。根据社会的一般观念，张三在事实上仍然支配和控制着手机，而刘二是采取趁张三不知的方式拿走手机并占为己有，应认定其构成盗窃罪。
3、处分行为的直接性
直接性要件意味着处分行为必须是导致被害人财产损害的直接性原因，行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。
如行为人李四，意欲取得小区门卫王五的摩托车，遂跑至小区门卫室对王五说“四号楼有人打架”。王五信以为真，匆忙赶赴四号楼看究竟，而李四趁机将王五的摩托车骑走。在这个案例中，导致王五财产损害的直接性原因并非其处分行为，而是介入了李四的进一步违法行为，而这种行为的特征正是秘密窃取。应当属于盗窃行为。
4、处分意思
目前，对处分行为的理解，以是否有处分意思为必要存在两种观点：一种观点是实质上的处分，认为诈骗罪的处分行为以受骗者具有“转移占有”意思为必要；另一种观点是形式上的处分，认为只要受骗者基于错误认识对财产事实上作出了交付行为，就可认定为交付，无须受骗者有转移占有的意思。笔者赞同实质上的处分，因为除非不具有意思能力，否则任何行为均是人在一定意识支配下进行的。但处分意思不能以对转移占有及其引起的结果的认识作为考量有无处分意思的评判标准，而应以行为人对交付即移转行为本身是否存有认识，即是否基于其“自由”意思且对自己交付的事实本身有无认识为标准，如有认识就可以认定为具有处分意思，从而认定是处分行为；如果不是基于“自由”意思或对交付行为本身没有认识，则不能作为诈骗罪的处分行为认定。比如不具有交付意思的幼儿或精神病患者由于不可能具有处分意思，他们所为的行为不能被作为诈骗罪中的处分行为认定。此外，处分行为并不要求受骗者具有处分财产的所有权的意思，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单独占有者乃至占有辅助者，都可能处分财产。
三、被告人曹某某的行为构成诈骗罪
本案中，被告人曹某某意图使王某“自愿”交付财产实施了欺诈行为（谎称其姊妹小孩“对周”且身上未带钱），此欺诈行为让王某陷于错误认识——误认为被告人曹某某确需购买金饰品，亦会按承诺时间、地点(即到其家里)付款。基于此错误认识，王某出于自愿地将金饰品包装后交付给被告人曹某某。从王某随被告人曹某某一起准备到其家里取钱的行为看，表明了王某内心具有永久转移金饰品给被告人曹某某占有的意思表示，应看作是处分财产的行为，并非仅是想让被告人曹某某临时拿一下。被告人曹某某利用王某有瑕疵的意思表示占有了金饰品，也就是说，金饰品占有关系的改变是因为王某陷于错误认识而自愿交付给被告人曹某某，至于被告人曹某某趁王某不备溜走仅是被告人曹某某犯罪行为实施完毕逃离现场的后续行为，并非被告人曹某某犯罪目的得以实现的关键。随后，被告人曹某某的销赃行为则是直接以所有人占有的表现，并致使王某遭受财产损失。被告人曹某某前后的行为符合“行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害”的诈骗罪行为逻辑结构，故被告人曹某某的行为应定性为诈骗罪。
综上，被告人曹某某的行为构成诈骗罪，一审法院定罪准确，量刑适当。
作者单位：黄岩区人民法院