公司公益性捐赠法律问题研究

——以实证分析为视角

赵明星

    近几年，雪灾、地震不断涌现，使灾区人民遭受了巨大的灾难，全国齐心捐款捐物，而公司成为了这一捐赠大军中不可忽视的力量，起到了积极的作用。与此同时，公司捐赠秀等问题又一次暴露了出来，陈光标等人的“捐款门”事件进一步引发了社会对于公司社会责任的广泛探讨。2006年《公司法》修改首次以法律的形式确认了公司承担社会责任的合法性，公益性捐赠作为公司社会责任的重要内容，以偏离其自身设立目的的方式承担社会责任。作为一种劝导性责任,其本身并不是一种法律义务，更多的是属于法律强制力范围以外的自愿行为，一般不能由法律予以强制，因此在立法规制上只能对其加以倡导和鼓励。然而任何制度都不能也不应奠基在对道德的依赖上，至少对道德的依赖并不是我们研究的起点。因而，如何将公司公益性捐赠转化为一种公司利益上的激励，如何使之既能实现自身健康长远发展又有利于各种社会利益的协调和社会发展目标的实现，是值得重视与研究的理论与实践课题。

一、 公司公益性捐赠的理论基础：公司社会责任

公司公益性捐赠是公司捐赠的下位概念，而公司捐赠作为公司社会责任的重要形式之一，与公司社会责任有着密不可分的关系。现代社会中公司的目标是二元的，体现为修正了的股东利益最大化，即要以社会责任对此施加限制的股东利益最大化。新《公司法》第5条规定：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。由此确立了公司应当承担社会责任的原则，使得公司社会责任有了法律依据，但并没有规定公司社会责任的概念，也没有对其内容进行具体规定。

笔者认为公司社会责任可以分为三个责任性质的层次：第一层次是经济责任，指的是公司必须以提升公司利润与股东利益为目标；第二层次的法律责任是一种强制性责任，是指公司必须同自然人一样遵守法律，在法律框架内运行；第三层次的道德责任可以分为：1、道义性责任或为伦理性责任，明确了公司可以适当考虑在经营中执行与社会责任相符的负责任的伦理因素；2、劝导性责任，是一种自愿性责任，是指公司可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善目的，从事合理数额的捐赠。公司为不以直接追求股东利益最大化为目的的公益性捐赠，属于社会责任中的第三层次中的劝导性责任。我国《公司法》第5条规定更多的应该解释为公司法意义上的倡导性规定，即通过法律条文的形式发出一个道德号召确立公司社会责任在公司法上的合法性，而对于社会责任中的强制性法律责任则更多的通过其他相关法律来共同进行规范。

作为一种劝导性的公益性捐赠行为，笔者认为：首先，应当在立法上对之加以倡导和鼓励，通过制定税收优惠措施建立一种公司利益上的激励机制，而不是通过强制性手段使之违背自愿性的前提；其次，由于捐赠行为是以无偿转让公司资产方式实现公司对社会责任的承担，偏离了股东利益最大化的设立目的，过度的捐赠必然导致对公司利益和股东利益的侵犯，因此建立公司法上的利益约束机制就显得很有必要；再次，公益性捐赠是利他型行为，直接影响到受赠人以及受益人的利益，因此在捐赠过程中如何平衡三者关系也是值得加以研究探讨的。

二、 公司公益性捐赠的界定

（一）公司公益性捐赠的内涵

公司捐赠可以分为公益性捐赠和非公益性捐赠。我国最早对公益事业捐赠进行规范的法律是1999年的《中华人民共和国公益事业捐赠法》。该法第2条明确规定，“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。”第3条进一步对公益事业进行了列举式的定义。该规定明确了公司可以进行公益事业捐赠。

2007年《企业所得税法》修改后，《企业所得税法实施条例》的出台首次对公益性捐赠做了税法上的界定。《企业所得税法实施条例》第51条规定，公益性捐赠，是指企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。该定义从税法激励的角度明确了公司进行公益性捐赠的途径和捐赠对象，明确公司公益性捐赠是指用于《公益事业捐赠法》规定的公益事业的间接捐赠行为，包括了救济性捐赠等公益事业捐赠行为。

应从以下几个方面来界定公司公益性捐赠：

首先，捐赠的主体是公司。公司所为的捐赠决定必须由公司的机关做出，捐赠出来的财产属于公司的财产，表现为资金捐赠、实物捐赠和技术、劳务捐赠等。实践中公司捐赠的财产是公司盈余中尚未分配给股东的部分。

第二，捐赠的目的具有公益性。《现代汉语词典》中“公益”是指公共的利益（多指卫生、救济等群众福利事业）。公益性捐赠必须有为社会公益服务的意思，但是捐赠目的的公益性决不是否认公司在为捐赠时不可以有其他合理的利己的利益诉求。

第三，捐赠的对象既可以是间接的受赠主体，也可以是直接的受赠主体。若被捐赠对象是间接的受赠主体，则应是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位或者县级以上人民政府及其组成部门，特殊情况下，比如资助贫困学生也可以是合法的新闻媒体等；若被捐赠对象是直接的受赠主体，则既可以是需要受助的科教文卫体的单位或其他组织，也可以是遭遇灾害、疾病、贫困等困难的社会群体和个人。但是目前我国税法所鼓励的捐赠则仅限于被捐赠对象是间接的受赠主体的公益事业捐赠。

第四，公司公益性捐赠的决策者不能与受赠主体有利害关系。如果双方有利害关系，则难以保证符合公益性捐赠的目的，很可能是为了其他私人利益。

由此，笔者认为公司公益性捐赠是指公司为了社会公益的目的以自己的名义自愿无偿地向依法成立的公益性社会团体、公益性非营利的事业单位、县级以上人民政府及其部门提供资金、实物、技术或劳务等从事公益事业或者直接向需要帮助的单位、组织、社会群体和个人提供捐助的行为。

（二）公司公益性捐赠的法律性质

公司公益性捐赠的法律性质，在理论界还存在争议，即应当将其视为单方法律行为还是双方法律行为？

有的学者认为应是单方法律行为，这种观点主要是从财团法人的设立出发来看待的。如彭万林主编的《民法学》认为：“捐助是无偿给付财产的单方行为，通常是通过捐助来设立财团法人，但也有捐助其他特定公益目的而不设立法人的情形。”公司法》152条规定了股东代表诉讼制度，是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到公司的大股东、董事、监事和高级管理人员的侵害，而公司拒绝或怠于追诉时，由股东代替公司提起诉讼，以追究侵权人责任的诉讼制度。对于瑕疵捐赠，公司当然有请求权，向受赠方主张捐赠行为无效，或向法院提起诉讼主张捐赠无效，请求返还捐赠财产，但由于公司公益性捐赠的决策主体仍是董事会，要求董事会进行诉权上的自我否定，有一定的难度，且永远不可能是应股东或部分股东要求而百分百进行诉权上的满足。为此，有必要在公益性捐赠领域引入股东代表诉讼，以维护公司利益和股东利益。

公司以董事会为一般公益性捐赠的决策机关，如果公司在捐赠行为中存在瑕疵需要承担责任时，其责任主体无疑应该以董事为主。董事对公司主要负有忠实和注意义务，并在经营活动中遵守法律和公司章程的规定。在公益性捐赠行为中，董事主要违反注意和遵守公司章程的义务。

对于董事是否违反注意义务，英美法中主要根据经营判断原则来判断。该原则包括下列内容：如果董事在作出某种决议时，是基于合理的资料而合理行为，则即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任；董事在上述情况下作出的决议是有效的，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或提起无效之诉。[vi]根据这个判断标准，如果董事违反了注意义务在捐赠行为中给公司造成了损害，就应该承担赔偿责任。我国在公司法中规定了董事的注意义务，但由于没有具体的判断标准，实践中一般无法追求董事违反注意义务的责任，那么股东即便提起代表诉讼也很难胜诉。笔者认为，在判断董事是否违反注意义务时，可以借鉴英美法中的经营判断原则。

那么如何才能在股东代表诉讼中认定董事在进行公司公益性捐赠决策时给公司造成了损失？笔者认为可以考虑以下两点：1、是否违背公司营利性原则。即如果公司进行捐赠时已经发生亏损或者由于捐赠将导致亏损或者影响公司正常生产经营的，就可以认定此决策将会给公司造成损失，股东可以起诉请求判决董事对公司承担赔偿责任；2、经营判断原则。该原则要求董事会在做出公益性捐赠决议时，是基于合理的资料而合理行为。那么基于民事诉讼谁主张谁举证的原则，董事会得就其主张进行举证，证明决策是基于合理的资料做出的合理行为。

（三）合同法约束机制

基于公益性捐赠的合同性质和公益特性，公司若进行不当公益性捐赠不仅有损及公司利益，而且会对受赠人、受益人以及社会公共利益造成不利影响，因而除却《公司法》此外《合同法》、《公益事业捐赠法》等都对此加以了约束以在公司利益和受赠人、受益人以及社会公共利益之间求一个平衡。本文探讨的合同法约束机制，一则是站在公司角度，旨在维护股东利益约束不当捐赠决策，二则是站在受赠人、受益人以及社会公共利益角度，约束公司不当捐赠行为。

1、基于股东利益保护的约束机制

基于公司不当捐赠决策，应赋予公司以一定的捐赠撤销权。捐赠撤销权是主张捐赠行为无效的一种权利。《合同法》186条规定，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性的赠与合同或者经过公证的赠与合同，公司不享有任意撤销权。”这一规定有相当的合理性，对一般情况下的救灾、扶贫等社会公益、道德义务性捐赠不得撤销。但笔者认为还应区分不同的公益性捐赠行为，对撤销权的行使，不应是禁止，而应当限制。例如，在公司与受赠人恶意串通转移公司财产或受赠人明知捐赠公司董事违反公司章程或不当捐赠时，该捐赠行为应当予以撤销，即使经过公证，也应当准许经法定程序撤销。此外，对于非经公司董事会或股东（大）会批准而进行的捐赠，因捐赠合同中的生效要件欠缺，捐赠合同应当认定无效，而赋予公司撤销权。

此外，公司享有法定解除权。根据《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”即当公司的经济状况显著恶化，严重影响公司的生产经营的，公司可以不再履行捐赠义务。这一条规定是法定的免责事由，发生在捐赠合同生效以后尚未完全履行以前，不需要公司行使撤销权，即可不再履行赠与义务。对此，公司发生此种情况的，尚未履行的不再履行，已经履行的部分一般也不得再追回，受赠人或者受益人不得追索。

2、基于受赠人、受益人以及社会公共利益保护的约束机制

公益性捐赠作为一种双方法律行为，具有诺成性，一旦允诺捐赠即成立赠与合同法律关系，因此，作为赠与人的公司具有按照约定履行合同的义务。《公益事业捐赠法》第12条做了明文规定：“捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。”同时《合同法》188条做了进一步明确规定：“具有就灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”因此对于实践中发生的承诺不履行，受赠人可以依法对之提起诉讼请求，中国红十字总会胜诉北京齐通康生物科技开发有限公司履行捐款不到位案[vii]就是很好的例子。

此外，依《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。”由此，公司进行公益性捐赠原则上不承担瑕疵担保责任，但若公司存在故意不告知或保证无瑕疵造成受赠人或者受益人损失，公司应当承担损害赔偿责任，但确定承担赔偿责任的范围应考虑其捐赠标的额度及其事先所能预料的范围这两个因素。

结语

公司公益性捐赠是公司承担社会责任的重要内容，应当充分认识公司公益性捐赠的劝导型责任的性质，对之不但要建立适当的法律激励机制，而且还必须进行适当的规范和约束。对公司公益性捐赠进行合理界定，明确其内涵、法律性质、决策主体、合理数额和捐赠目的，同时赋予股东以撤销权、引入和完善股东代表诉讼，建立合同法上的约束机制，不仅可以维护公司利益和股东权益，而且可以保护受赠人、受益人的权益以维护社会公共利益。

                               作者单位：天台县人民法院