论公序良俗原则在消费者权益保护中的适用
李林会
公序良俗是现代民法一项重要的基本原则，是法律解释、漏洞补充及司法机关进行创造性活动的依据，在现代市场经济社会中，具有维护国家、社会一般利益及一般道德观念的重要功能。本文将着重阐述违反消费者保护的行为类型，即运用公序良俗原则作为保障消费者权益的手段，以交易方式、劝诱方法的不当性等为由，认定构成公序良俗违反，使消费者获得损害赔偿。
一、公序良俗在消费者保护中的功能
在现代市场经济条件下，对于消费合同中弱者一方的特别保护，有许多法律资源可以利用，如《消费者权益保护法》、《合同法》等，公序良俗原则也是其中的法律资源之一。以公序良俗原则保护消费者权益有其特有的四大功能：一是限制功能；二是补充功能；三是裁判功能；四是指导功能。
（一）限制功能，即对私法自治进行必要的限制
公序良俗原则是对私法自治的一种限制。以公序良俗限制私法自治的范围，是自罗马法以来公认的原则。法国民法典中规定，公序良俗是对契约自由原则作例外的限制。在意思自治原则下，当事人可以依其意愿塑造法律关系，然而，这种法律上的自由，必须在法律及普遍承认的秩序原则和风俗规范架构内，才能发生法律效力。法律行为有悖于公诉良俗的无效。民事主体依法享有意思自治，其真实含义就是在不违反强行法和公序良俗的前提下而实现意思自治。
（二）补充功能，即弥补强行性和禁止性规定的不足
现代民事商业活动纷繁复杂，各种新问题层出不穷，立法者不可能就损害消费者利益和违反社会的、一般道德准则的所有行为作出具体的禁止性规定，在缺乏可适用的具体法律规则的情况下，当事人双方或一方的行为有悖于公共秩序和善良风俗时，可以适用公序良俗原则。通过公序良俗这样的一般条款，对消费者权益保护的现行法律规范进行法律解释和漏洞补充，其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。
（三）司法上的裁判功能
公序良俗原则为法官的司法裁判提供了正当化工具，公序良俗原则在某种意义上已经成为法官判案所依据的法源之一，赋予了法官一定的自由裁量权。面对消费者合同中发生的各种新问题，在现行立法没有明文规定或规定不详细的情况下，法官就要到制定法以外的一般条款，诸如“善良风俗”、“公共秩序”等被引入法律已作为评判行为的价值标准中寻找支持。法官一旦获得这种合法的自由裁量权，就可针对具体案件进行价值补充，以求得判决的社会妥当性。
（四）市场交易行为中的指导功能
公序良俗就是要强调民事主体进行民事活动必须遵循社会所普遍认同的秩序和道德，建立稳定、有序的市场经济秩序。在商业领域中，日趋激烈的竞争和利率最大化的追求驱动了经营者使用有伤风化、有损消费者利益的商业手段，为了保障消费者的利益，维护市场经济秩序，需要以公序良俗原则为指导，规制经营者的商业行为，促使交易双方遵循公认秩序和道德，从而引导他们走向健康、有序的市场经济之路。
二、公序良俗在消费者权益保护中适用情形
在消费者保护理念日趋重要的今天，消费者权益被侵害事件却依然屡屡发生，且发生的许多问题，强行法体系并未对此作出相应的规制，需要公序良俗原则对此进行补充。因此，各国学者都对公序良俗原则在消费者保护领域中的适用进行研究。如，法国学者认为，将具有人身性的合同赋予财产特点的合同，可能无效，例如医生“转让顾客”的合同，顾客与医生之间的医疗合同，是具有强烈人身信任性质的，医生若不经病人许可而将病人“转让”，应认为违反良俗而无效；日本自七十年代以来的判例实务中，关于各种“恶德”交易方法受害，而给予消费者以损害赔偿救济的判例增加。法院在这类判例中，运用公序良俗原则作为保障消费者自由意思决定的手段，以交易方法、劝诱方法的不当性为由，认定构成违反公序良俗，使消费者获得赔偿。
我国目前对于公序良俗方面研究很少，其中专门涉及消费者权益保护方面更是屈指可数。梁慧星教授认为在现代市场经济中，消费者为经济交易中的弱者，消费者保护成为公序良俗原则适用的重要领域。违反消费者保护的行为，主要是利用欺诈性的交易方法、不当劝诱方法、虚假和易使人误信的广告、宣传、表示致消费者遭受重大损害的行为。自改革开放以来，这类行为几乎达到泛滥程度，像近些年发生的“增高胶囊”、“减肥广告”、“脱发广告”等典型事例。社科院民法学博士于飞则认为新的消费保护类型不再要求经营者的主观要件，而主要从经营者的行为上判断是否违反公序良俗，如提供混乱的产品相关情况的行为、不当劝诱方法、长时间执拗的劝诱、夸张的易使人误解、误信的广告宣传，以上行为使消费者遭受重大损害的，应当认定经营者违反公序良俗。
现从消费者合同效力控制与消费者损害赔偿请求两个方面分析公序良俗原则在我国消费者权益保护中的具体适用情形。
（一）消费者合同效力控制中公序良俗的运用
案件：2004年，重庆市某商场在周年庆典时承诺，在场女顾客如果脱下衣服只剩“三点式”，可任意在商场拿走一件衣服，张某立即照办并选走一件价值千元的貂皮大衣，但商场称其内衣并非“三点式”，故不准张某拿走衣服。事后，张某将该商场告上法庭。但法院立案庭认为，商场的承诺违背公序良俗原则和民法的立法精神，属于无效民事行为，当事人行为由此引发的纠纷不受法律保护，故法院对她的案件不予立案。
在本案件中，商场承诺——在场女顾客如果脱下衣服只剩“三点式”，可任意在商场拿走一件衣服。法院以该商场的承诺违背公序良俗裁定不予立案。根据我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益破坏国家经济秩序扰乱社会经济秩序。”商场的承诺是对消费者进行不健康的引导，是对女性人格的侮辱与歧视，有违社会道德，有伤社会风气，同时扰乱了正常的市场经济秩序。所以商场的行为被认定为违反公序良俗。根据《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”以此判定商场的承诺行为无效。
但同时，这案例还有重要的一点引起我们的深思：受害人张某“脱衣促销，脱了白脱”，既得不到商场的承诺，也得不到法律的支持，消费者的合法权益就遭到了侵害，这种侵害不仅是物质上的，也包括精神上的。那么，在缺乏可适用的具体法律规定的情况下，该如何保护消费者的合法权益呢？梁慧星教授在《市场经济与公序良俗》一文中指出，在现代市场经济条件下，消费者作为经济上的弱者，无法与拥有较大经济实力的商家抗衡。于是各国执行消费者保护政策，由国家承担保护消费者的责任，消费者保护成为公序良俗原则适用的重要领域。在本案中，商场的承诺明显是一种不正当的劝诱，有违公序良俗。虽然，正是由于违反公序良俗而导致商场承诺无效，但商场是导致承诺无效的责任者，因此，不能消除商场由此承诺而带给消费者的侵害，受害人张某可以违反公序良俗而起诉商场，请求物质与精神赔偿。
通过此案的具体分析，我们可以清楚地看到违反公序良俗的民事行为无效，即消费者与经营者之间的合同因违反公序良俗而无效。但合同无效并不排除违反公序良俗原则的一方当事人承担的法律责任。
（二）消费者损害赔偿请求中公序良俗的运用
案件：江苏淮安市的汪某以近17万元的价款购买了一套住房，委托李某的家庭装潢公司对该房屋进行装修。在装修期间，三名装潢工人因烤火取暖一氧化碳中毒死亡。事件发生后，汪某以该房无法用于新房居住及目睹现场惨状造成精神上恐惧、焦虑等刺激为由诉诸法院，请求判令李某家庭装潢公司赔偿购房、装潢等经济损失以及精神损害赔偿金，合计近25万元。
这是一起因装潢工意外死于装修新房内而引发的房主与装潢公司之间的损害赔偿纠纷。对于本案的处理，一审法院判决，被告李某赔偿原告汪某购买房款和房屋装潢款，合计近25万元，同时，该房的产权归被告李某所有，驳回汪某的精神损害赔偿的诉讼请求。而二审法院判决是撤销一审法院的民事判决，被告李某向汪某支付精神损害赔偿金2万5千元。一审二审法院的判决中，虽然赔偿的方式不同，但两份判决的共同点是对原告的权利遭受损害均进行了认定并给予赔偿。
我个人比较倾向于二审法院的判决，直接判决被告承担原告的精神损害赔偿金。因为我认为这属于一起特殊的精神损害赔偿纠纷。关于本案中的侵权方式，则认定为违反公序良俗。中华民族传统习俗一向有追求喜庆、吉祥的心理倾向，对于红白喜事期间发生的不吉利事情，是非常忌讳的，这不属迷信的范畴，而是社会一种善良无害的风俗，并且被一般民众所普遍接受和认同。作为民事主体的一个普通人来看，他可以根据趋利避害的本能，对死亡和尸体表示恐惧，并且有躲避恐惧的权利。如果法律要求一个民事主体在毫无心理准备的情况下，见到自己新房内出现恐怖的尸体而不动声色，显然是高出了法律设置的义务，更忽视了公序良俗原则的适用。
根据公序良俗原则的判断，受害人的合法权益就应受到保护。目前，我国对于这些合法权益，往往通过间接的司法保护，例如，我国《消费者权益保护法》第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人们民法院应当予以受理。”这就是我国通过司法来间接保护民事主体的合法权益。为此,社会公共利益与社会公德，即公序良俗成了判断侵害合法权益是否构成侵权的标准。本案中，被告作为装潢公司，由于疏于管理与注意义务，致使装潢工人烤火取暖而致一氧化碳中毒死亡，被告存在过错，这种过错导致的后果，违背了法律认可、保护的社会公德和善良风俗，使受害人遭受精神痛苦，应当赔偿受害人的精神损失。
对于上述两种公序良俗违反类型的法律责任，也就是对于消费者权益受侵害的救济方法有两种；一是消费合同无效或撤销，二是损害赔偿救济。如案例一中，商场的承诺因有违公序良俗而无效，案例二中，被告因疏于管理致人死亡事件给受害人带来了精神痛苦，应当赔偿受害人精神损失。
四、公序良俗的法律效果分析
公序良俗原则在司法实践中的运用，主要表现为依据这一原则对某一法律行为给予否定性的评价。但违反公序良俗行为，特别是在消费者权益保护中违反公序良俗原则，究竟会引起怎么样的法律后果，是值得我们进一步探讨的问题。
（一）绝对无效
在两大法系中，违反公序良俗一般都被归入“违法”之列，被视为使合同无效的事实，这是违反公序良俗原则最为强烈的法律效果。罗马法、法国和英美法都是在合同法中处理违反公序良俗问题的。到了德国民法典，除了将其视为使合同无效的因素对待，还将其作为使其他法律行为无效的因素对待。我国《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”因此，在上述第一个案例中，法院以商场的承诺违反公序良俗原则判断商场与消费者之间的合同无效，就是绝对无效的表现。
（二）相对无效
上文中提到，法国民法将公共秩序分为政治的公共秩序和经济的公共秩序，经济的公共秩序又分为指导的公共秩序和保护的公共秩序，在他们看来，绝对无效对于违反政治的公序及经济公序中的指导公序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护一方的利益。因此，在违反保护公序的司法实践中，法院改采相对无效，即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。在消费者权益保护中，确认公序良俗法律效果的相对无效，对于更好协调当事人之间的利害关系，保护经济上的弱者，意义十分重大。
（三）撤销
一般来说，违反公序良俗的法律行为，其法律效果是无效的，但如果依法律行为的性质，其行为虽然违反公序良俗，但法律并不以之为无效，此种情形下，当事人可以行使撤销权，撤销该法律行为。在消费领域中，如果经营者的行为是乘消费者急迫、轻率或无经验，而使消费者给付财产，或者双方在给付之约定中，依当时情形显示公平者，法院可以因利害关系人的申请，撤销其法律行为。
（四）民事责任的承担
违反公序良俗行为，如对他人造成损害，则违反者应承担相应的民事责任。在本质上，违反公序良俗行为应归属于侵权行为范畴，因此而承担的责任当属侵权责任。但对于承担民事责任的归责原则问题，确是一个有待深入探究的问题。在民法上一般侵权实行的是过错责任原则，而在特殊侵权中实行的是无过错责任。那么，反映在违反公序良俗行为的归责原则问题上，必然存在两种不同的观点：一是对违反公序良俗采取主观认定立法判例的国家和地区，大多数将过错作为其归责原则，德国《民法典》第826条规定：“以违背善良风俗的方式故意造成他人损害的,对他人负有损害赔偿的义务。”即采过错责任说。一是对违反公序良俗采取客观认定立法判例的国家和地区，大多数将无过错作为其归责原则，如瑞士《债务法》第2条规定：“以不能或不法或违反善良风俗为内容之契约,为无效。”即采无过错责任说。从立法、判例及学说的发展趋势来看，对违反公序良俗的判断，也存在由主观化向客观化方向发展的趋势。为此，采用无过错责任归责原则，较符合立法宗旨，更有利于保护弱者一方的权益，尤其在消费之权益保护方面。至于违反公序良俗承担的责任方式，根据《民法通则》第134条规定，主要有三种责任方式：一是停止侵害；二是恢复原状；三是赔偿损失。上述第二个案例中，法院就是以被告侵害原告的合法权益而判决赔偿原告精神损失。
五、公序良俗的立法建议
现代许多国家和地区的民事立法都明文规定了公序良俗这一原则。如《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反公共秩序和善良风俗的法律。”《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”我国台湾地区民法第71条规定：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”
我国现行立法上，并没有使用“公共秩序” 或“善良风俗”的概念，而是使用了“社会公共利益”和“社会公德”。如《民法通则》第7条规定，“民事立法应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济秩序，扰乱社会经济秩序。”第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。” 通说认为，所谓“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。而我认为，这个通说存在四个方面的不足：
（1）“社会公共利益” 和“社会公德”是因受前苏联民事立法影响而产生的，是计划经济体制下的法律产物，随着市场经济体制的发展与完善，还沿用带有计划体制色彩的术语，明显滞后于现代法制。
（2）“社会公共利益” 、“社会公德”和“公共秩序”、“善良风俗”并不完全相同，况且，“社会公共利益”和“社会公德”也并非法律规范用语。
（3）“社会公共利益” 和“社会公德”是非常抽象的范畴，凡是我国社会生活中的基础、条件、环境、秩序、目标、道德准则及良好风俗习惯皆应包括在内，这些解释均失之空乏，难免造成立法解释上的歧义以及司法判决中法官援引法律的困难。
（4）国际上通用“公共秩序”和“善良风俗”，而我国在适用外国法律和国际惯例均用“社会公共利益”和“社会公德”概念，这对我国的国际民事经济交往存在一定的障碍。
纵观上述四个方面的不足，我认为，无论是对内法律用语的规范，还是对外利于国际民事经济交往，都应该以“公共秩序”和“善良风俗”取代“社会公共利益”和“社会公德”更为规范与科学。因此，建议我国在民法典的制定中，从我国实际出发，借鉴法、德、日等国以及台湾地区的立法体制上的成功经验，明确公序良俗为我国民法上的一项基本原则。与之相适应地，在涉及“社会公共利益”和“社会公德”的法律规范中一律采用“公序良俗”规范术语。
同时，在《消费者权益保护法》中，虽然没有直接出现公序良俗原则的条款，但在该法14条“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”的规定中，已经肯定和包含了公序良俗原则，因此，为了使公序良俗原则在消费者权益保护中更加明确、直接的运用，建议在该法的第4条中，除了已规定的自愿、平等、公平、诚实信用的原则外，还应把公序良俗原则纳入其中，使它与自愿、平等、公平、诚实信用的原则相辅相成，共同在消费者权益保护中发挥导向作用。
此外，由于公序良俗是基本原则，不是具体的法律规范，不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利与义务，更没有规定确定的法律后果，它给予了法官极大的自由裁量权，如果允许法官直接运用该原则裁判案件，会使法律缺乏稳定性、严谨性和可预见性。因此，立法者除了应确认公序良俗的一般原则外，还应在体系上明确公序良俗适用于消费者保护的一般准则、价值判断、构成要件、法律后果，形成类型化的个别制度规定，从总体上为消费者权益保护的司法实践中适用公序良俗原则提供一个合理的范围。
作者单位：临海市人民法院
参考文献
［1］史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
［2］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社，2001年版。
［3］黄茂荣：《民法总论》，中国政法大学出版社，2001年版。
［4］梁慧星：“市场经济与公序良俗”，《民商法论丛》（第1卷） 法律出版社，1994年版，第54—58页。
［5］金锦萍：“当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候，公序良俗与制度协调”，
《北大法律评论》，第6卷第1辑，第291--314 页。
［6］于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社，2006年版，第94—97页。
［7］刘洋：“汪习国诉李广枢因装潢工死于正在装修的新房中请求赔偿财和精神损失案”，《人民法院案例选》2005年第1辑，人民法院出版社，第255—268页。
［8］王利明：“论公序良俗原则”，《民商法研究》（第六辑），法律出版社，2004年版，第80-98页。
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