当事人本人不出庭的应对路径

——从证据学角度剖析

林森  刘宇鸣

我国的诉讼代理制度，对于维护当事人的诉讼权利、督促当事人履行诉讼义务及提高司法效率等方面具有较大价值，但由于忽视了当事人本人的特殊性质，使得很多案件的当事人本人不出庭参加诉讼，给案件审理带来诸多困难，为此，有必要对当事人本人不到庭进行理论反思与制度重构。

一、当事人本人出庭的意义

当事人是民事纠纷的亲身经历者，是案件的利害关系人，其出庭参与诉讼有利于法庭全面、彻底地查清案件事实，公正、快捷地解决民事纠纷。从民事诉讼证据角度，当事人出庭具有以下几个方面的意义：

1．当事人本人——特殊的证人

《民事诉讼法》第七十条第一款和第二款分别规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”“不能正确表达意志的人，不能出庭作证。”对于案件事实来讲，当事人本人不仅仅知道案件情况，并且他们是案件的亲历者和纠纷发生者，他们比其他人更清楚案件的来龙去脉与是非曲直。因此，如他们不存在不能正确表达意志的问题，就有义务出庭作证。另外，事件的亲历者如果不出庭，法庭将更加难以查清客观事实，法院判决的事实基础亦将受到严重削弱，司法判决亦有沦为谋求不法利益工具的风险，这无疑会影响司法公信力。

2．当事人陈述——原始证据的提供

以证据的来源不同，我们可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指源于案件事实或原始出处而获得的第一手证明材料。传来证据是指并非直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源的，经过了转手、传抄的第二手或第二手以上的证明材料。从该种分类讲，当事人陈述是直接源于案件事实，是案件的亲历者对法庭直接的陈述而形成的第一手证明材料，且在证据的传播中没有其他中间环节介入其中，因此属于原始证据。由于代理人本人并非案件的经历者，而是从案件当事人转述中获得的，因此是从当事人处获得的传来证据。从证明力大小看，原始证据的证明力和可信度比传来证据大。在具有原始证据的前提下，只提供传来证据而拒绝提供原始证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第十条所体现的“应当提供原始证据”的法理，法庭可不予以采信。

3．当事人相互发问——接受交叉询问

交叉询问是指由诉讼当事人从相对的角度对原始人证进行询问，通过原、被告间的攻击、防御来检验证词真实性的调查方式。这项制度的价值在于通过交叉询问，最大限度地暴露证人证词的虚假陈述，力求证人客观、全面地提供证言。当事人本人出庭，在接受对方当事人及代理人的询问时，有利最大限度地检验当事人本人的证言，使虚假的陈述经不起对方严密的质疑和逻辑的推敲，从而使正义予以彰显。如果当事人本人不亲自出庭，则挑战性的场面荡然无存，其代理人提供的证言的效果将随之大大被削弱。特别是一些疑点证据、模糊证据的核查，诉讼代理人对法庭或对方当事人的发问一概以“不清楚”或“不知道”来敷衍了事，有时候审判人员本可以对当事人的陈述察言观色，达到内心确信的程度。而当事人本人的不出庭使审判人员在证据判断上显得很无奈，削弱了法庭调查的功能。

二、本人不出庭的原因分析

之所以造成诸多案件当事人本人不出庭，原因是多方面的，既有当事人本人的因素，亦有诉讼氛围的因素，更有法律制度本身的因素，主要表现如下：

1．无法出庭

由于当事人自身方面因素，使得当事人在一些情况下确实无法出庭参加诉讼，这些情况包括：由于当事人生病就医无法在指定的时间到庭，或因年老体弱、行动不便不能到庭，或因交通不便，出庭参加诉讼的成本过高，或确实因有其它更为重要的事情耽搁无法到庭，等等。不可否认这类缘由确实存在，且这类不出庭理由也是正当的，但这种情形对于日常庭审情况来说是仅是少数。

2．不重视出庭

一部分当事人由于思想上对出庭参加诉讼不够重视而本人不到庭参加诉讼。这部分人认为已经委托律师出庭诉讼，本人到不到庭并不重要。甚至部分被告不委托代理人，直接缺席庭审。这种情形导致许多案件法院调解无法进行，虽然败诉的风险由当事人承担，但仍然影响法院的客观、公正审理，以致法律事实与客观事实存在一定差距。

3．不愿意出庭

实践中，一些当事人故意不出庭，有的当事人虽持有有利证据，但证据的取得可能有非法的因素，不敢面对对方当事人的目光和质询，怕自己在法庭上说漏嘴，所以干脆以不出庭予以回避。另外，受传统中国文化的影响，也有部分当事人是由于不愿与对方对簿公堂而不参加诉讼，怕出庭影响双方当事人之间的感情。

4．通过诉讼实现其他目的

部分诉讼当事人对于案件本身的诉求其实不是他们真实的目的，或不是主要目的，原、被告双方只是以诉讼为手段达到自己其它目的而已。双方或存在其它纠纷与矛盾，或试图通过诉讼实现自身的利益诉求。因此，双方均不愿意“撕破脸”，也不愿意把双方背后的矛盾在法庭挑明，此类原因较为常见，有经验的法官也能注意到。

5．法律未明确不出庭的责任

以上原因均是由于案件本身的客观原因导致当事人不出庭，而反思法律制度本身，《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”对于原告只委托代理人而本人缺席的情形未作规定，且其对本人不出庭的法律后果也过于单一，不好操作。这导致法律对当事人不出庭的法律后果的规定不清晰，助长了当事人本人不出庭现象。

三、应对本人缺席的程序设计

1．向当事人送达具有特别提示必须本人出庭的传票

《民事诉讼证据规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”当事人均有亲自出庭的能力，并且双方亲自出庭对于案件事实的查清有至关重要的作用，法庭要求当事人亲自出庭，并在开庭传票中注明，此时，开庭传票应当视为对当事人举证责任的要求和重新分配。当事人有责任根据法庭的要求亲自出庭。因此，此时特别提示必须本人出庭的传票应视为要求当事人本人在开庭时提供当事人陈述的举证通知书。

2．亲自出庭义务违反的法律后果

对于违反亲自出庭义务的当事人，笔者认为可以综合各国与各地区的证人（或当事人）强制出庭制度的可供路径加以选择：

（1）直接导致关于对方询问事项方面的主张得以成立。日本民事诉讼法明确规定：当事人如无正当理由拒绝不到庭,或者到庭后拒绝宣誓及拒绝陈述,法院可以认定对方当事人关于询问事项的主张为真实。[1]

（2）法院拘传当事人。我国《民事诉讼法》第一百条规定主张对于违反亲自出庭义务的人适用拘传。这也是一种路径。

（3）处以妨碍诉讼制裁。一些大陆法系国家对于违反证人出庭制度的人处罚亦可供借鉴，如德国《刑事诉讼法》第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。”[2]

以上各种责任均是当事人不到庭的法律后果，是为督促当事人本人出庭的一种手段，对于保障法院查明事实均有重要意义。但相比较而言，相对于拘留、拘传和其它制裁来说，笔者认为由当事人承担举证不能的法律后果在我国较为合适：首先，民事诉讼是以当事人为中心的诉讼，该诉讼的私法性质决定了公权力在处理公民私权利纠纷时应该保持适当谦抑，避免以过于严厉的制裁施加于当事人。其次，拘传及制裁成本高，对于不出庭的当事人进行拘传、拘留及处罚，致使许多宝贵的司法资源用于找寻、强制和处罚该当事人，而这在诉讼资源紧张之今日尤为不可想象，并且如果选择性的拘传或处罚部分不出庭的当事人，则会造成司法不公，有违“法律面前人人平等”之基本原则。

事实上，当事人能够亲自出庭而不亲自出庭的，是对法庭分配的举证责任的违反，其后果则应根据《民事诉讼证据规定》第二条的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”即承担举证不能的不利法律后果。值得注意的是，由当事人不出庭引起的败诉，即使以后根据新的证据改判，也不能视为法院的错判，因为该种不利后果是由当事人举证不能（即能出庭而不出庭）导致的。因此，笔者建议，法律或司法解释对于该类案件态度应予明确：对于法庭要求当事人亲自出庭而当事人不予出庭的，应承担举证不能的败诉后果，而该案即使日后出现改判，也不能算错案。

3．当事人不亲自出庭的理由限定

对当事人不亲自出庭的理由进行限定是督促当事人很好履行亲自出庭义务的保障。为此，对于一些确实无法出庭的当事人如其能提供本人无法出庭的正当理由并出具相关证明，则法庭应予准许。笔者认为，这些正当理由主要包括：（1）当事人由于健康原因不适合出庭；（2）当事人不能正确表达自己的意志；（3）法庭认为的其它正当理由。对于当事人因为理由（1）无法出庭的，当事人应该提供由具有相应资质的医院出具的证明和不出庭建议书，或者其它确实可靠的证据以证明；对于理由（3），应由当事人提供相应证据，法庭予以审查后认为理由正当的可以准许。

当事人被准许不亲自出庭后，应当采取以下的补救措施，否则仍应承担举证不能的法律后果：（1）当事人本人虽不亲自出庭，但应在其代理人出庭时保持本人通讯通畅，能够随时接受法庭在庭审中的询问；（2）庭后接受法庭询问；（3）提供其他证人；（4）对法庭提出的问题由其本人亲自进行书面回答和陈述。

4．原、被告均不亲自出庭的责任顺序

由于民事诉讼中“不告不理”原则和当事人诉讼主义模式的确立，原告对于自己的诉讼主张所依据的事实有责任首先举出证据加以初步证明，并且达到民事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准，这就要求在举证责任方面，首先原告应当亲自出庭接受法庭询问。此外，对于原告而言，原告为获得自己的诉讼主张得到支持，应当具有比被告更大的协助和配合义务；对于法庭而言，对原告的联系和控制较之被告容易得多。因此，当具有更大配合义务的原告在法庭要求亲自出庭却拒不出庭时，首先由原告承担举证不能的不利后果。在原告亲自出庭后，被告经合法的本人到庭传唤拒不出庭的，在无法查清案件事实的情形之下，则应由被告承担举证不能的不利法律后果。

结语

现行民诉法规定：被告拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，人民法院可以缺席审理；原告不到庭参加诉讼，视为自动撤诉。但由于诉讼代理制度的存在，诉讼代理有效地避免了当事人必须到庭的诉讼风险。因此，本文是在现有诉讼代理制度的框架内，应对仅有代理人出庭造成无法查清事实的诉讼缺陷而设计的本人出庭制度，这是一种诉讼代理制度的补救措施。在实践中，我们不能无限制地扩大本人出庭制度的运用，而是应当采取有条件地加以限制，防止该制度的滥用而影响诉讼代理的实效性。这种条件应当限制在案件证据模糊、证据存疑、当事人对抗激烈的情况下，由主审法官或合议庭评议后提出意见，报主管院长审批后方可作出。

作者单位：黄岩区人民法院