包某某、金某某、尹某某诈骗案

——圈套型赌博与赌博型诈骗的区分

梁统

[裁判要旨]

在赌博中通过欺骗手段赢取对方钱财的，应以诈骗罪定罪处罚。

 [案情]

公诉机关:浙江省临海市人民检察院。

被告人金某某，男。

被告人包某某，男。

被告人尹某某，男。

临海市人民法院经审理查明：2009年12月至2010年1月3日期间，被告人金某某、尹某某经事前通谋后通过周某（另案）叫来被告人包某某等人，先在临海市上盘镇山建村被告人金某某家的小店内安装遥控色子、摄像头、电脑等设备，由被告人金某某招徕卢甲、项乙、项丙等人，以扑克牌“拔三十二张”比大小形式参赌。被告人金某某、包某某与周某等按照分工，通过遥控设备操纵牌局输赢，先后三场共骗取人民币49550元。2010年1月4日，被告人金某某自动向公安机关投案。2010年2月1日，被告人包某某、尹某某自动向公安机关投案。三被告人归案后均退出了违法所得。

临海市人民检察院认为：三被告人的行为已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以判处。

三被告人对指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。被告人金某某、尹某某的辩护人认为应定赌博罪。

[审判]

临海市人民法院认为：被告人包某某、金某某、尹某某以非法占有为目的，合谋采用欺诈手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。三被告人以“赌博”为幌子诱使他人参赌后，采取欺诈手段，暗中操纵输赢结果，以达到其非法占有他人财物的目的，是一种以赌博为名，行诈骗之实的行为，符合诈骗罪的构成要件，故被告人金某某、尹某某的辩护人提出应当定赌博罪的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。三被告人自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，且均已退清了赃款，酌情予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和在共同犯罪中的作用、社会危害性及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，以诈骗罪分别判处三被告人各有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。

一审宣判后，被告人尹某某不服，向台州市中级人民法院提起上诉。后其撤回上诉，判决已生效。

[评析]

在本案审理过程中，对三被告人的定性曾有不同意见。一种意见认为应定赌博罪，理由是最高人民法院在法复[1995]8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为如何定性》批复中规定“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”应当以赌博罪定罪处罚。第二种意见认为应以诈骗罪来处理，认为本案所涉及的是一种以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动的犯罪行为。我们同意第二种意见。

在司法实践中，打着赌博的幌子实为骗取钱财的案件呈日益增多的趋势，有必要从理论上对该行为作一个界定，以便准确打击该类犯罪行为，有效遏制该类犯罪上升的势头。在这里为表述方便，我们不妨把最高人民法院批复中所称的行为简称为“圈套型赌博”，而把本案所涉及的行为简称为赌博型诈骗。

在实际生活中，赌博行为与欺诈行为经常是交织在一起的。特别是对圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪来说，两者存在着许多共同之处，如都包含有欺诈的内容，又都有赌博行为的内容。这样，要一目了然地把两者区分开来并非易事，司法实践中也经常面临着如何选择适用的困境。本文拟对此问题加以初步地梳理与探索，以期对司法实践有所助益。

我们认为，要对两罪作一个明确的区分，准确地界定各自的适用范围，可以从两罪中的欺诈内容、欺诈时间以及欺诈目的等几个方面来入手：

首先，从所实施的欺诈内容来看，圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博。当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束。此后行为人是否处分其财物并不包括在其欺诈内容之内。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须具有使他人产生错误而导致其实施处分财物行为的作用。如果不具有这样的作用，即便使他人产生了错误，也不属于诈骗罪中的欺诈行为。换句话说，赌博型诈骗罪中的欺诈是以某种虚假的赌博行为事实作为欺诈的内容，使他人产生错误并导致其处分财物。因此，就这一点来说，赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上更广泛，不但包括了赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷于错误并参加赌博的行为，而且还包括了在赌博过程中实施的能够使被害人陷于错误认识并处分（交付）其财物的各种欺诈行为。实践中，圈套型赌博罪中的欺诈行为主要表现为，若干行为人相互勾结、有预谋地在大庭广众之下进行赌博表演，其中一人故意输给另一人数量可观的钱财，以此给围观者造成错误认识，并鼓动、挑逗围观者下注参赌，从而使被害人自觉地钻进行为人设置的圈套参与赌博。而赌博型诈骗罪中的欺诈行为除了上述表现形式外，主要还表现为行为人事前串通、有意识地排定各人座次、牌序、使用假彀子、中途换牌等，使被害人误以为自己“运气不好”而把自己的钱财当作赌资输给行为人。

其次,从实施欺诈的时间范围来看，圈套型赌博罪中的欺诈停止于被害人同意参赌之时。在此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可能存在于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的整个过程。也就是说，在赌博型诈骗罪中，行为人不但在诱赌过程中采取了欺诈手段，而且在赌博的过程中也采取了欺诈手段。当然，这里的欺诈只需存在于赌博行为中的某一点或某一段时间上即可，无须存在于整个持续过程中。由此可见，根据欺诈行为的存续或结束时间就可以轻易地把圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪区分开来。举个例子来说，某一行为人在赌博前采取种种欺诈性手段，挑逗、鼓动被害人下注，待被害人同意参赌后，如果双方都按事先约定的或约定俗成的赌博规则进行赌博，则行为人构成圈套型赌博罪；如果行为人在开赌后又采取“出千”等各种欺诈手段，暗中操纵赌博结果，则应构成赌博型诈骗罪。

最后，从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的目的一是诱使他人参赌，二是在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动。可以说，这时的赌博输赢结果是偶然的，其几率是相等的。行为人既可能赢，也可能输。这种输赢结果是行为人所无法控制的，也是行为人所不愿控制的。（当然事实上每个赌徒都希望自己能赢。这也是“趋利避害”的人性的体现，所以在实践中行为人经常会在赌博过程中采取欺诈手段，以确保自己能够赢取他人钱财。这也是赌博型诈骗罪大大多于圈套型赌博罪的原因所在。）而赌博型诈骗罪中的目的是非法占有他人财物，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的。从这个角度来讲，行为人在赌博过程中，弄虚作假、暗中串通、有意识地实施排定座次、牌序、换牌等欺诈手段，实际上就是操纵了赌博输赢的结果，使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢，从而顺利地占有了他人的财物。很明显，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。可以这样说，在赌博型诈骗罪中，行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物，而不是为了赌博营利而赌博。这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博还是为非法占有他人财物而赌博这一点上把两罪区分开来。

本案依照上述标准，准确界定了行为的性质，对各被告人进行了正确的量刑，实现了罪责刑相适应，本院之后参照这个案例对多个类似案件作出了判决，被告人无一上诉。

作者单位：临海市人民法院