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追本溯源：“恶意诉讼”的防范与规制
——从明清时期抑制“刁讼”措施谈起
朱玛
【内容提要】：近年来，伴随着诉讼案件数量的飙升，恶意诉讼案件亦呈上升趋势。有学者称，恶意诉讼是伴随着诉讼案件上升而新出现的现象。其实不然，早在明清时期，恶意诉讼（当时称“刁讼”）已经出现在历史舞台中，可以说现代社会“恶意诉讼”与明清时期“刁讼”存在一脉相承的联系。无论是明清时期的“刁讼”还是现代社会的“恶意诉讼”，它们不仅扰乱了审判秩序、浪费了司法资源，给受害人造成巨大伤害，而且严重损害了司法权威、破坏了社会诚信体系，影响了我国法治社会的建设。因此，明清时期的官府，为了抑制恶意诉讼，在思想和制度层面展开了一系列具体而细致的规制，而现代社会，亦是将根治恶意诉讼，捍卫法律尊严、提高司法公信力作为重要的课题。
本文试从明清时期与现代社会两个不同时期的案例出发，分析“刁讼”与“恶意诉讼”之间的共通之处，深度剖析明清时期抑制“刁讼”的各项措施，从确立符合客观规律的观念、设立刑法保障制度、设置合理的错案追究制度、法官自身素质的培养以及阻却恶意诉讼后的赔偿与救济等五个方面得出启示，进而思考探索如何有效防范和规制现代社会的恶意诉讼，拟以诚实信用原则为指导，从提高恶意诉讼参与人的诉讼成本、设立刑事保障制度与庭前审查制度、设置合理的法官管理制度等三个方面提出治理恶意诉讼之法，以期保护合法权益，引导全社会诚信诉讼，使司法资源得到更加合理的配置。
一、本源与发展
（一）不同时期的两个案例
何为“讼”？明朝人张弼在《原讼》一文中，言：“讼之始，义之激也，智之致也，人物皆有之”。又言：“义之贼也，智之蔽也，君子所深恶，恒人之所弗尚，小人之所乐为，无复公言矣”。上述大抵包含两层意思，其一，讼是一种“公言”，是为了“攻乎不公者”；其二，讼在历史的演变过程中，产生了弊端，比如“刁讼”，也就无所谓“公言”了。
明清时期，对“刁讼”的记载常见于史料当中。据记载，清咸丰年间，有一位刘王氏，从咸丰十一年（1861年）至同治七年（1868年）的七年间涉足十二起诉讼。该女子在官府面前公然撒谎，拒不履行官府指令、劝告和判决，其行为被称为“渎讼”、“ 渎告”等。“渎”一字有亵渎的意思，也就是说，女子撒谎的行为其实质上是一种亵渎司法的行为。这种亵渎司法的行为，在明清时期即被称为“刁讼”。
再看“恶意诉讼”。人民法院报曾刊登过一个案例：上海海关高等专科学校法律教师史某起诉称，校长于某侵犯其著作权，要求法院确认著作权属于其本人，并要求被告公开赔礼道歉，赔偿因此造成的经济损失16800元。案件经主审法官查明，史某冒用于某的名义发表了自己撰写的论文，再以被告的侵权为由将被告告上法庭，之所以这样做的目的是史某在校期间为自己出书，冒用单位名义在外搞征订，违反了学校财经制度，受到处分。史某因此恶意报复校长于某，采取了这种恶意诉讼。
上述两个案例中，两位原告当事人采取的做法均为撒谎，其目的均为使他人利益受到损害。那么“刁讼”与“恶意诉讼”是什么样的关系呢？
（二）“刁讼”与“恶意诉讼”的一脉相承
要说到这两者之间的关系，那么就要先谈一下“刁讼”与“恶意诉讼”的内涵。作为明清史料中特别的存在，“刁讼”以其独特的含义受世人瞩目。明王廷相曾言：“有刁谲者，号为健讼，诬陷柔良，挟制官府，经年累月，告讦不休”。也就是说，明清时期的一些好讼者，只要稍有不顺，明知自己所告不实，仍然捏词告害。因此，“刁讼”则有了颠倒黑白以夺人之产或陷人于罪的诉讼的意思。从明至清末年，“刁讼”现象愈演愈烈。时间的变迁，并没有将“刁讼”完全剔除出历史的舞台，在诉讼案件飙升的现代社会，它以另一种形式再次出现——“恶意诉讼”。
“恶意诉讼”，是现代社会出镜率很高的一个词。有学者认为，恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。也有学者认为，恶意诉讼是指明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向法院提起民事诉讼的侵权行为。其实无论是哪一种概念，其本质都是当事人利用诉讼为自己谋取不正当利益。
（三）“刁讼”与“恶意诉讼”的共通之处
从两者的行为目的与结果上讲，“刁讼”的目的及产生的结果是“夺人之产”或者“陷人于罪”，“恶意诉讼”的目的则是谋取不正当利益或者使他人利益受到损害。两者的目的皆是损害他人利益，使自己获利（财产上的或者精神上的）。从两者的行为方式来看，“刁讼”在于 “陷”也就是“陷害”，陷害的方式有很多种，当然包括颠倒黑白等行为。“恶意诉讼“的行为方式则是提起一个没有根据的诉讼或者明知没有合法的诉讼理由仍提起。两者的行为方式基础都是捏造或者夸大法律关系诬告他人。故而，“恶意诉讼”实际上是对古代中国“刁讼”的总结与发展。从“刁讼”到“恶意诉讼”，无论是哪一种形式，它都在历史的舞台中。面对这种亵渎司法制度的诉讼行为，明清时期是否已有了应对“刁讼”的措施，我们又如何从中得到启发与借鉴？
二、从措施到启发：明清时期抑制“刁讼”之剖析
明清时期，“刁讼”是一种极其普遍的社会现象。有学者对清代判牍中的诬告案件进行过统计，顺治年间的《棘听草》共收入判440件，其中诬妄类80件；光绪年间浙江会稽县知县在《四西斋决事》中仅记录38件，属于诬告的竟然达到16件之多。明朝嘉靖年间刑部尚书许瓒言：“民习刁风，狱讼繁滋”。正因为如此，明清时期，官府采取了各种措施，打击“刁讼”行为。
（一）明清时期抑制“刁讼”的措施
1、“无讼”理念引导下的诉讼调控方式。一是加强思想道德教化。官府认为“刁讼”的出现，是社会道德文化的退后，意味着官员教化不力，治民无方。因此，官府试图通过大力宣传无讼等道德教化，以期通过提高民众的道德素质，来减少诬讼的行为，甚至达到相邻和睦的无讼社会。比如清代一些官员通过创作民俗歌曲，向百姓灌输无讼的理念。二是“四六分问”的审理方式。为了减少百姓反复诉讼或者诬告，明代官员流传着案件审理的“四六分问”，即如果给原告六分理，那么就要给被告四分理，这样才能免除百姓的反复诉讼。三是禁止、限制或者调控诉讼。为避免“刁讼”现象日益突出，官府对诉讼案件进一步调控。比如重视与政权相关的命盗案件，对户、婚田等事采取不受理或者受理但不重视的做法。
2、打击讼师。明清时期，官府认为产生“刁讼”的另一个原因是出现了讼师。官员称讼师为“奸究不法之徒”，认为之所以出现“刁讼”，是因为讼师“或捏虚以成实，或借径以生波，或设计以报宿嫌，或疑祸以御罪。颠倒是非，混淆曲直，往往饰沉冤负痛之词，逞射影捕风之术”。因而，要对讼师打击查办，才能“清讼源”。清朝时期，规定了只要是为他人做状诬告别人的，与犯罪的人同等罪行。明清政府对打击讼师大力支持，对查禁得力的官员，予以奖励。通过一系列打击，一定程度上遏制了“刁讼”行为，有一定的积极作用。
3、设“法”以规制。为打击“刁讼”，除了对讼师的打击之外，一些遏制“刁讼”的具体措施也列入了制度中。其中，明律中对伪造证据的行为，规定“若鞠囚而证佐之人不言事情，故行诬证，到罪有出入者，证佐之人减罪人二等”。清朝除沿袭明律外，规定对实非证佐之人挺身硬证行为按诬告处罚。对诬告的行为，明清律法中，也有相应的规定，比如清律规定，“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等。流徒仗罪，加所诬罪三等，各罪止仗一百，流三千里。……”不难看出，上述条文显示出明清政府对惩治“刁讼”的决心和力度。
（二）抑制“刁讼”未取得成功之原因剖析
尽管官府采取各种措施打击“刁讼”，但是刁讼仍然禁而不止，反而有愈演愈烈的趋势。当然，这与当时社会的经济发展结构、社会司法制度等因素密不可分的。除却当时的时代因素，我们可以进一步分析一下明清时期抑制刁讼未取得成功的原因。其一，盲目追求“无讼”的理想型社会。明清时期，官府已经意识到“刁讼”带来的影响，但是他们不分析“刁讼”产生的原因，盲目地以“无讼”为原则，来制定政策、审理案件，最终适得其反。其二，尚未完善的制度引起官员对责任的规避。明清时期，虽然对诬告行为的惩罚写入律例当中，但效果甚微。之所以产生这样的结果，是因为清时期如果案件在覆审中被上级官员发现下级官员有出入人罪的行为，审判官员就会受到相应的惩处，轻则罚俸罢官，重则要被处以刑罚。与之联系较为密切的就是因当事人诬告而产生的错案，官员需为此承担责任。官员为了规避风险，减少责任，故意少报案件，甚至不按律法严惩诬告行为。不合理的错案追求制度使原本严格的刑罚制度成为摆设，它是“刁讼”抑制未取得成功的重要原因之一。
（三）抑制“刁讼”措施之启发
虽然明清时期的官府制定的各种措施，未成功抑制“刁讼”，但对当时的“刁讼”仍然起到了一定的作用。从这些措施中，我们可以得出几点启示，为现代社会治理恶意诉讼提供借鉴：
启示一：确立符合客观规律的观念。任何措施实施的前提，需要一个符合客观发展规律的观念引导。讼，是人最本能的一种行为之一。明清政府忽略讼的本质，也忽略了“刁讼”产生的根本原因，盲目地以“无讼”为目标，制定各项政策措施，已经违背了事物的客观发展规律。恶意诉讼的出现与刁讼的出现，有经济因素，也有社会因素，因此规制恶意诉讼，应该树立一个正确的观念，正确引导规则的制定、措施的执行。
启示二：设立刑法保障制度。尽管明清时期对诬告行为抑制不成功，但其法律制度中对诬告行为的规制则不可谓不严，这也是我们值得借鉴的。清律中，对普通诬告，加等处罚; 告死罪( 已决)，反坐至死。反观目前，尽管《刑法》修正案（九）在第307条中加入了惩治虚假诉讼的规定，但虚假诉讼与恶意诉讼存在本质上的区别，现代社会对恶意诉讼的打击，仍尚未入刑。实践中，对恶意诉讼行为，一般采用《刑法》第305条定伪证罪或者第307条定妨碍作证罪，这不足以威慑恶意诉讼等亵渎司法的行为，这不能不说是制度上的硬伤。现行刑法未对恶意诉讼作出明确具体的规定也未制定相应的刑罚，这也是一些有心的诉讼参与人敢于铤而走险、捏造证据、虚构法律关系，以损害他人利益而谋取自身利益的重要原因之一。因此，为了严厉打击恶意诉讼，有必要在刑事司法制度中设置惩罚恶意诉讼行为的罪刑，并确定相对应的刑责，以达到惩戒、教育恶意诉讼行为人的目的，减少恶意诉讼行为的频发。
启示三：设置合理的错案追究制度。明清时期，对官员的错案追究，盲目地就结果而论，却尚未区分案件之所以出现出入人罪的情况是诬告行为导致还是官员自身的徇私枉法引起。这种不区分情况的错案追究制度，是导致律法空设的重要原因。恶意诉讼的行为，其本身具有比较强的隐蔽性，不容易被发现，因此恶意诉讼案件产生的后果，不能让法官去承担。因此，单一的、纯粹地以错案为标准，对法官业绩进行考核，不但不能够激励法官主动去发现恶意诉讼，更不能有效地规制恶意诉讼。
启示四：法官自身素质的培养。明清时期的官员，也有一些官员在受理案件阶段采取询问等手段甄别恶意诉讼，并取得了较好的效果。当然这不但与官员自身的廉洁有关，也与其自身审理案件的能力相关。现代诉讼中，案件大幅度上升，因此法官自身素质的提高必不可少。只有树立正确的法治理念，才能避免出现重刑轻民这种忽视百姓切身利益的案件受理模式；只有提高案件审理的能力，才能避免出现“四六分问”这种歪曲的审理方法，也能够真正做到避免恶意诉讼的情况出现。
启示五：阻却恶意诉讼后的赔偿与救济。相对现代社会而言，尽管新《民事诉讼法》在第112条和第113条中新增了关于恶意诉讼行为的内容，对诉讼以及执行过程中的恶意诉讼行为进行规制，并增加了第三人撤销之诉以及再审制度以救济，但从实践中看，恶意诉讼行为人只要付出诉讼费，就可以通过司法确认对自己有利的判决，如此低成本的运作，换取高额的利益，导致恶意诉讼一直频发。因此，要在民事司法制度中，通过增加恶意诉讼行为人的诉讼成本，增加对受害人的民事损害赔偿等方式，从而遏抑恶意诉讼行为。
三、从理念到制度：恶意诉讼的治理之法
（一）正确的法治理念：诚实信用原则的适用
早在古代中国，“诚信”一词就与“礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”。及至现代社会，一般认为诚实信用原则源自于罗马法的“诚信契约”，其反应了衡平与公正的精神。诚然，与“诚信”二字对立的则是“恶意”，为抑制恶意诉讼，维护司法公正，必然确立诚实信用这一原则。在《民事诉讼法》中，第 13 条规定: “民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。这一原则的确立，完善了民事诉讼基本原则体系，也促进了诉讼公正，提高诉讼效率。诚实信用原则不但要求法官在审理和裁判案件时应当公正合理，对法院诉讼行为的形成制约，也要求各方诉讼参与人在诉讼过程中应当诚实守信，与第112条规定的“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留; 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相互回应。通过司法宣传教育等方式，引导当事人树立正确的法治理念，不但有助于诉讼的顺利开展，也避免了恶意诉讼行为的产生，减少司法资源的浪费。
（二）惩罚与救济：提高恶意诉讼参与人的诉讼成本
1、增加诉讼成本。恶意诉讼的行为给受害人造成的损害不仅仅是经济上的，还有人身损害和精神损害。无论是古代中国，还是现代社会，低成本的运作，都是恶意诉讼屡禁不止的重要原因。因此，增加诉讼成本，能够有效遏制恶意诉讼行为。那么如何增加诉讼成本呢？不妨在民事实体法中确立损害赔偿制度，并通过判决结果予以体现。我国法学界多数学者认为要在民法典中对恶意诉讼进行立法，梁慧星教授在民法典草案建议稿中也将恶意起诉、告发列入侵权行为并规定了相应的侵权损害赔偿制度。具体来说，可以根据侵权损害的赔偿制度，结合案件的不同情况和恶意诉讼行为的具体情节，对恶意诉讼行为人采取相对应的判决，并在判决主文中直接确定。譬如，责令恶意诉讼行为人承担诉讼费用、赔偿受害人的律师费、差旅费、误工费、鉴定费等损失以及因此带来的精神损害赔偿。另外，法律亦应当允许受害人就其损害提起侵权之诉。杨立新教授也认为，将恶意诉讼作为一种特殊侵权行为加以规定。因此，应当在侵权之诉中对恶意诉讼行为人适用训诫、具结悔过、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任。
2、增加恶意诉讼原告撤诉的负担成本。恶意诉讼案件中，存在两种案件未接就撤诉的情况。一是，一些恶意诉讼行为人对其诉讼结果并不看重，但却是以侵害对方当事人合法权益为目的，一旦侵害的目的达成，立即撤诉。比如，涉及专利、名誉等案件，恶意诉讼当事人以制造舆论为目的，一旦达成目的，就撤诉。因此，这种注重诉讼过程，以损害他人名誉为目的的案件，极易给另一方当事人造成不可挽回的损失。二是，部分恶意诉讼原告人，由于对方的答辩应诉或者所提供的证据可能面临败诉的风险，恶意诉讼原告人立即以撤诉的方式结束案件。上述两种情况，都是利用了司法程序，损害他人的合法权益。对此，有学者提出，应对恶意诉讼当事人原告的撤诉权做出一定的限制，笔者亦是认为如此。限制恶意诉讼当事人原告的撤诉自由权，能够增加原告撤诉的负担成本。在《民事诉讼法》第145条的规定中加入不准许撤诉的情形，以制约恶意诉讼当事人的行为。
（三）预防与保障：庭前审查与刑事保障
1、预防：庭前审查。
利用恶意诉讼行为人串通并伪造证据，通过司法程序以确立某一不法权益，进而损害第三人合法权益，是恶意诉讼行为人常用的方法之一。尽管恶意诉讼具有较大的隐蔽性，但是在法律面前总会有破绽。因此，预防恶意诉讼，加强庭前审查，应当包括两个方面，一是立案审查，二是审理前审查。其一，就立案审查而言，法官应当对于诉讼理由明显不足及无正当诉求的，在经过认真审查之后，可以做出不予受理的决定。其二，就审理前审查而言，法官在面对双方当事人没有争议或者争议不大的案件，无论是判决还是调解，都应当多次询问，对存在疑点的案件，多次组织证据交换等，并要反复告知恶意诉讼所应承担的法律责任。比如在民间借贷案件中，从诉讼至结案经常出现而被告一直未现身，均由代理律师出面的案件。对此，法官应当进一步查实被告的身份情况，必要时需要与被告本人进行询问，查清原、被告之间债务关系是否为虚构，证据是否存在虚假，是否存在恶意逃避债务的行为等。
2、保障：刑事司法制度的完善
（1）设“法”。古代中国，对诬告的刑罚极其严格，新《民事诉讼法》第112条中，也提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，反观现代刑法中，对恶意诉讼罪刑责不明确。没有规矩不成方圆，刑法中明确设立相应的刑罚，是抑制恶意诉讼的重要手段。有学者提议，设立伪诉罪，也有学者提议设立利用诉讼诈骗罪。从设置罪名角度来讲，无论是设立伪诉罪还是诉讼诈骗罪，都应根据恶意诉讼的主、客体来具体设定。
从犯罪的主观方面看，恶意诉讼表现为行为人在行使诉讼权利时有损害他人的故意。有学者认为，故意应当包括直接故意与间接故意。间接故意是指明知而放任。从“恶意”两字本意上看，是不好的，凶狠的意思，行为人在实施行为时应是明知而为之，而并非放任。故而，恶意诉讼行为在主观方面应当是直接的故意。从犯罪的客观方面看，恶意诉讼行为人实施了不法或不当的行为。具体表现为：虚拟法律关系、虚假陈述、伪造证据、为达到不法目的的撤诉等行为。从犯罪的主体看，行为主体是诉讼参与人。古代中国对讼师进行了严格的限制，以防其参与诬告，但一味地堵而不疏是行不通的。因此，当律师参与恶意诉讼，与当事人串通，捏造证据，明知不可为而为之时，也应当列入犯罪的主体。从犯罪的侵害客体看，恶意诉讼的侵害了国家、社会或他人的合法利益和法律的秩序价值。
（2）设“罚”。古代中国对诬告行为有严格的惩罚机制，比如清律中规定“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等。流徒仗罪，加所诬罪三等，各罪止仗一百，流三千里。……”现代法律中，仅《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第13条有所涉及。但是，这也是仅针对商标领域的惩罚，并不适用其他领域。上文中，我们已经提及在民事制度中需要设立民事损害赔偿制度，也提到了要在刑法中设立一个新的罪名。那么，若要增加惩治恶意诉讼的罪名，其相对应的刑责该如何限定呢？根据恶意诉讼行为所产生的后果，设立刑罚是较为合适的方法。对于虚假诉讼的惩罚，规定了“……处于三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”与虚假诉讼相比，恶意诉讼是更为严重的违法行为，因此其量刑上更应该有所区分。有学者提出，情节较为严重的，可以处三年以下有期徒刑或拘役，单处或并处罚金；情节严重的，可以处三年以上十年以下有期徒刑。笔者认同这一提法，亦认为，所谓“情节严重的”，应当包括以下情形：(一)使他人合法权益遭受巨大损失的；（二）使集体或国家财产遭受巨大损失的；（三）其他情节严重的情形。
（四）合理的法官管理制度
1、法官整体素质的提高。法官是直接接触恶意诉讼的第一道防线，因此法官自身素养的高低与能否第一时间发现恶意诉讼息息相关。法官素质提高应当包括业务能力的提高和自身政治道德素养的提高。一是不断提高业务水平、办案技能，能辨别哪些案件可能存在虚构的情形、伪造或者变造的证据等，尤其在案件调解过程中，避免恶意串通损害第三人利益的案件出现。二是法官应当保持廉洁自律，以公正、严谨的心态去面对案件的审理，避免法官与当事人串通制造冤假错案的情况发生。
2、错案追究制度的完善。恶意诉讼具有较强的隐蔽性，有些案件直到结案，也不一定会被发现，尤其是恶意诉讼双方当事人串通的调解案件。目前，我们一般将错案产生的原因分为程序原因与实体原因。明清时期失败的原因告诉我们，将所有错案不分原因地归咎到法官身上，并进行处罚，反而会使法官基于自保的想法，掩盖恶意诉讼。因此，在错案分析中，增加是否恶意诉讼这一原因是合理的。对因当事人恶意诉讼导致错判的案件，不应记入法官错案追究中，法官不应当为当事人的恶意诉讼买单。当然，如果法官参与了当事人的恶意诉讼，应当追究相应的法律责任。
作者单位：临海市人民法院
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