论现行非法证据排除规则的困惑与思考

郑敏慧

证据是证明和认定犯罪事实的基础，是实现司法公正的前提。非法证据排除规则作为现代法治国家普遍采用的一项基本证据规则，更是一国刑事法治民主、公正、科学程度的重要标杆，也是一国人权保障和法治文明程度的试金石。随着司法实践中报道出来的大量刑讯逼供事件和冤假错案，严重损害了我国法治的权威和公信力，从而加速了我国构建和完善非法证据排除规则的进程，初步确立了非法证据排除规则。司法实践中，成功运用非法证据排除规则的案例也是零星个别，执行情况仍不容乐观。

一、现行法之梳理：控辨审三方运行非法证据排除规则之难

我们不得不正视这样一个事实，在侦查封闭状态下，控辩审三方对非法证据的证明困难重重：一是辩方无法证明其遭受刑讯逼供；二是控方无法证明其没有刑讯逼供；三是审方界定非法证据难，证据的合法性往往是处于真伪不明的状态。

（一）辩方提供非法证据线索或证据“难”

法院要启动非法证据排除程序，首先必须要由辩方提出非法证据排除的申请，《非法证据排除规定》第六条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”这里的“提供相关线索或证据”就是辩方就程序法事项所承担的初步举证责任，如若辩方无法提供线索或者证据，那么其将承担不利的诉讼后果，即法庭将不会启动证据合法性的调查程序。并且辩方承担的这种“初步责任”需要达到一定的证明标准。从《非法证据排除规定》第七条的规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭就取证的合法性进行举证证明”。由此可以看出，辩方的初步举证应当达到使法庭产生“疑问”的程度。

然而，即便是这样一种看似较低的举证标准对被告人及其辩护人来说也可能“勉为其难”。首先，在犯罪嫌疑人最危险也是最需要律师帮助的侦查阶段，绝大部分嫌疑人没有委托律师，在犯罪嫌疑人被羁押、侦查秘密进行而又缺乏律师帮助的情况下，被告人又怎么能提供得出非法取证的证据呢？其次，对那些在侦查阶段能够获得律师帮助的被告人来说，由于律师在侦查讯问时没有在场权、法律未赋予侦查阶段的律师调查取证权，在会见权又受到限制，即使被告人受到刑讯逼供留下新鲜伤痕，由于律师缺乏必要的调查取证、申请鉴定和保全证据的手段，随着时间的流逝，到了法庭审判阶段伤痕已经愈合，辩方在法庭上也是难以提出刑讯逼供的有力证据。再次，法律规定辩方初步举证责任的证明标准为足以引起审判人员合理怀疑程度，而合理怀疑则完全是法官根据内心确信进行自由裁量的结果，很难用具体的数量或者比例予以量化。

（二）控方证明其没有刑讯逼供“难”

通过对非法证据排除规定的实践研究发现，对非法证据是否合法的问题，不仅辩方难以提供证据，而且控方举证也十分困难。第一、控方并非非法取证的直接主体，侦查机关主要是公安机关，检察机关对侦查活动并不直接参与。检察机关掌握的案卷材料都是由侦查机关制作、提供的，侦查机关不可能自证其罪，在其中记录非法取证的情况，检察机关自然难以履行举证责任；第二、我国侦查工作大部分情况下处于保密状态，一般不会允许侦查人员以外的其他人员在场，这就导致控方难以掌握侦查活动当中是否存在违法取证问题；第三、我国尚未对所有案件的讯问和讯问过程都实现全程录音录像，在无录音录像的情况下，很难证明其取证活动的真实情况；第四、即使侦查人员出庭作证，一般也不会承认其实施了非法取证行为，往往会造成控辩双方争执不下的局面；第五、从证明的逻辑来看，证明从未发生非法取证行为这一消极事实难度往往大于证明积极事实的存在。因此，在这封闭的状态里，公诉机关怎样的证明都是“自我证明”。

（三）审方辨别和排除非法证据“难”

虽然新《刑事诉讼法》第五十四条对非法证据排除的范围作了规定，即：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”，但实务中却很难辨别。与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当的行为如何把握？疲劳讯问、车轮战是不是刑讯逼供？非法实物证据以是否严重影响司法公正为前提，“严重影响司法公正”又如何把握？“引诱、欺骗”所获得的证据是否一概不排除？以非法证据为线索获取的证据，即所谓的“毒树之果”是否要排除？这都是实务中需要准确把握、辨别的。即使审方确认为非法证据，排除也有较多顾虑，我国侦、诉、审三机关配合关系远远大于制约关系，侦查人员会想办法加强沟通与协调，写情况说明予以解释；与此同时，非法证据排除规则的适用程序也尚未完善，如法庭对是否启动证据合法性调查具有很大的自由裁量权，缺乏必要的程序规则。

二、实践之反思：非法证据排除规则运行难的原因分析

（一）司法理念和司法价值认识上的偏差

1、重证据的证明力、轻证据的证据能力观念影响

非法证据排除规则的确立，体现了证据能力优先于证明力的原则，法官在认定证明力之前首先要审查证据本身是否合法，即其是否有作为证据使用的资格，由于现如今对证据能力问题的忽视，导致非法证据排除的程序适用上的混乱，在一些地方法院的审判实践中，面对被告方提出的非法证据排除申请，法院竟然对所有公诉方证据进行了连续不断的调查，并在调查结束后再审查侦查人员取证的合法性问题。[①]这使得非法证据排除程序失去了实质意义。其实，在被告方提出非法证据排除申请的情况下，法院即便不中断法庭调查程序，也必须将有争议的公诉方证据排除于法庭调查之外。另一方面，法官往往受“结果中心主义”影响，在审查证据的过程中，审判人员往往把证据的证明力摆在证据的证据能力之上，更注重证据的可靠性而非证据的合法性。

2、重实体正义、轻程序正义理念影响

虽然我国的刑事诉讼法经过修改后，在强调程序正义上有所进步，但是在很多司法人员的观念中，片面追求实体真实的观念仍然没有改变，这在一定程度上是源于重视实质公正胜于形式公正的传统文化，现实的司法环境也不可能使他们在旦夕之间完成这种转变。 从大背景上看，社会普通民众的心态依然偏好于实现最大程度的结果正确而非程序公正，对于非法程序的容忍程度带有强烈的功利主义色彩。基于传统的报应理论，社会公众很难理解那些对于刑事犯罪嫌疑人或被告人有利的制度性规定，非法证据排除的制度规定即是如此。这在一些涉黑犯罪和严重刑事暴力犯罪案件、有被害人的案件当中表现得更为明显，被害人通过多种渠道，或者直接上访，给检察、审判部门压力。同样的“辛普森案件”，大多数美国人都认为遵守了程序的法院判决结果就是正义，但有多少中国人可以接受这样的判决结果？

3、重惩罚犯罪、轻保障人权思想作祟

在现实的危险面前，那种过分强调所谓程序合法的观点，因为违背了几乎是全民一致的追讨犯罪的愿望而黯然失色。[②]长期以来受实质正义观念的影响，以破案为中心，对犯罪的打击远远大于对人权的重视。在很多司法人员看来，非法证据排除规则是不具有现实可行性的一项制度，因为作出这种裁断非但不能引起积极的评价，反而可能在诉讼中因证据不足而产生无法定案或者放纵罪犯的结果，对审判工作造成重大的压力。在不少法官们看来，建立排除规则的主要目的似乎是为了防止冤假错案的发生。如果站在“结果中心主义”的立场上来看待非法证据的排除问题，长期的司法实践经验甚至会使刑事法官们觉得，在很多情况下，刑讯逼供不仅不会导致被告人作出虚假的有罪供述，相反，这一有罪供述还极有可能是“真实”的，符合所谓的“客观情况”的，其对查明案件的真相来说也确实具有非常充分的结果有效性。这种“结果中心主义”忽视了建立非法证据排除规则一定程度上体现了对犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、隐私权、通信自由和秘密、人身自由等公民权利的保障，对侦查人员的违法侦查行为的抑制。

（二）现行司法制度本身的弊端

为何法院对于非法证据排除规则存在消极应对的状态呢？这可能要从我国司法制度的结构上进行分析。非法证据的取得，通常都是侦查机关在取证过程中发生的。而非法证据的排除，则是由审判机关进行操作的。这就涉及这两个机关之间的关系。丹宁勋爵曾言，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[③]非法证据排除规则就是一种针对侦查权滥用的程序性制裁。无论是英美法系还是大陆法系国家，对于侦查权的控制基本上都是通过司法权来实现的，即法院可以制约侦查权行使。例如，司法令状原则就要求警察的重大侦查行为，必须取得法院的授权；司法审查原则要求，强制性侦查措施合法性的审查，应当由法院进行。[④]这种侦查权的司法控制来源于法院的优越地位，法院也具有制约侦查机关行为的实际权力。但是，在我国的司法体制中，法院却完全没有制约侦查权的地位，它既不是监督侦查程序的中立裁判者，也不是整个刑事诉讼程序的主导者，而往往成为继侦查、起诉之后的审判“工序”的接任者。因此，法院能否有能力担当起审查侦查行为合法性的重大职责，尚有疑问。

（三）立法技术方面的缺憾

为何刑讯逼供如此难以证明呢？除去一些人为的因素，可能主要是立法上存在的重大障碍。我国有关司法解释规定的“非法方法”是指“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法”，但是对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”以及“等非法的方法”没有作出明确的界定，以至实践中对是否构成刑讯逼供认识不一。即使真的存在严重的刑讯逼供，要证明刑讯逼供也非易事。按照现行的证明责任，要证明刑讯逼供的存在必须证明刑讯逼供行为、刑讯逼供造成的后果以及两者之间的因果关系，而无论是证明行为还是后果都存在着难以克服的障碍。如果没有讯问机关或者讯问者自认刑讯逼供的存在，在证据调查方面处于劣势的被讯问者几乎不可能收集关于刑讯逼供行为存在的证据；更毋庸谈两者之间的因果关系。即使证明了刑讯逼供的存在，要排除非法证据也存在一定的阻力。现行法律也没有规定申请“非法证据”排除程序的启动程序、方式、期限、证明责任、证明标准、裁决方式、救济措施等具体的实施性规则，实体性规则依然不能在实践中被广泛适用。

三、思考：法律制度完善与司法路径探寻

（一）转变司法理念和司法价值观

非法证据排除规则所秉持的基本理念是，应当对警察违法取证的行为进行遏制；应当对程序正义观念进行弘扬，尽管这种弘扬有时会以牺牲对事实真相的发现甚至实体认定的错误作为代价；应当对刑事诉讼中的功利主义观念进行反思，尽管我们的社会在很大程度上依然容忍甚至支持这种功利主义。我国刑事诉讼法的传统模式是一种超职权主义的，它过于强调对事实真相的发掘，强调客观真实的坚持，对程序抱有工具主义的思想，对现实社会压力有太多的迁就。当我国的刑事诉讼程序在对抗制的外壳下“行尸走肉”的时候，其他国家先进的诉讼理念强烈地冲击着我们，特别是涉及到程序公正的一些国际公约的规定，已经不允许我们再在传统的泥沼里愈陷愈深。《联合国反酷刑公约》就是一个最好的参照，它让我们的立法者在诉讼公正、文明的潮流下，把握时代变迁的脉搏，看清楚前进的方向，拥有改革制度的勇气。

（二）从立法上完善非法证据排除规则程序

虽然法律和司法解释已经就刑讯逼供获得的供述应当排除作了规定，但由于实施性规则的不完善，导致实体性规则不具有操作性。首先，应当参照《联合国反酷刑公约》的有关规定，对“非法证据”有一个比较明确的界定。其次，应当及时完善非法证据排除规则中的实施性规则，使该规则更具有可操作性。例如，规定被告方可以在审判期间对控方证据的合法性提出异议，向法庭申请排除证据，法院应当对该证据的合法性进行专门的调查程序。在证明责任上，规定控方就证据的合法性承担证明责任，让侦查讯问人员出庭作证成为强制性规定。经过控辩双方的质证和辩论，法庭认为证据为非法取得的，应当裁定将该证据排除，不得作为定案的根据，如果认为证据合法的，应当说明理由。再次，在司法救济上，如果法庭拒绝受理辩方提出的排除非法证据的申请或者被裁定驳回的，辩方可以就此程序性事实向上级法院上诉，由二审法院裁定。

（三）建立健全相关配套司法制度

没有相关的司法制度配套，非法证据排除规则不可能有效运作。首先，应当加强对侦查权行使的控制机制。在讯问中，要建立和完善侦查机关的规范化和侦查程序的规范化，前者表现为侦查机关和羁押机关实现真正的组织分离，保障被讯问人在羁押期间的人身权利；后者表现为讯问程序的规则要合理而公正，保证讯问的时间、地点、录音录像都符合规范化操作的要求。其次，应当完善律师辩护制度，保障侦查、起诉期间的辩护权和审判期间的辩护权。侦查起诉期间的辩护主要包括律师的会见权、阅卷权、在场权、取证权等，这些都关系到律师提出的非法证据排除规则辩护的质量。审判期间的辩护主要是对律师程序性辩护权利的保障，让律师在法庭上有机会提出辩护并获得适当的救济机会。再次，应当加强司法机关的刑事诉讼程序的控制权，实现“审判中心主义”。只有建立了司法机关的优越地位，建立了司法令状或者司法审查的机制，法院才能在排除非法证据上拥有真正的权力，并作出中立的裁判。当然，要真正实现非法证据排除的效果，还需要有陪审团制度或者预审法官制度的配套，即使因为客观原因不能建立上述制度，庭前证据开示制度还是有必要的。

作者单位：玉环县人民法院