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论新商标法施行下的涉外定牌加工侵权认定

论新商标法施行下的涉外定牌加工侵权认定

 

 

定牌加工,俗称牌生,英文Original Equipment ManufactureOEM。涉外定牌加工是指我国境内的加工企,接受境外商权人或授权使用人的委托,按照其要求加工附其商品,品全部交付境外委托人,由委托人向境内企支付加工易方式。涉外定牌加工国家出口创汇大就、增加税收发挥了重大作用,但同因涉及商使用而致的侵权纠纷也日增多。此类商侵权问题的妥善制,直接关系加工人和商权利人的权利保,中国企的国商誉以及我国易的健康展,但由于我国商立法起步晚,法条内容笼统致了相关范理上的混乱与践中的无序。本文欲立足现实察,通过对侵权构成要件的分析,合权益衡平保,探析定牌加工的法律实质,摸索定牌加工中商侵权制的理想模式,以期司法践有所裨益。

一、有法律涉外定牌加工侵权的

《中人民共和国商法(2013830日修正)》(以下新商)出台前,最高人民法院已于20094月在《关于当前经济下知识产判服大局若干问题的意》中答复:妥善理当前外牌加工中多的商侵权纠纷于构成商侵权的情形,合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权任。但所作的是原的定性和侵权判断尚未有具体明确的结论

新商侵权构成定首次行了明确,在第五十七条中将原第五十二条中在同一种商品或者类似商品上使用与注册商相同或者近似的商的侵权情形行了分,同一种商品上使用相同商的情形未作任何其他要求,直接侵权;于除此以外其他情形的侵权判定,增加了混淆可能性的判定要件,考是否使消容易致混淆”。原最高法院民三庭庭孔祥俊此前在《人民法院》刊文指出,此次商针对涉外定牌加工方面的修改,体了商权保的比例原,考了不同性侵权的性因素与差异性,予不同的制力度。同,判断是否构成商侵权,前提是依据新商法第四十八条等定判断是否构成商使用行,不属于商使用的情形根本不落入保于此,目前多数涉外定牌加工行,或因不具有混淆可能性,或因不构成以别商品目的的使用而不构成侵权。而这正是我们要在审判实务中予以重点关注和区分的。下文将从该侵权行为的构成要件,以及认定侵权时在法律层面之外的其他考量因素,来对此进行分析。

二、涉外定牌加工侵权的构成要件

判断一个行是否构成侵权,最直接有效的方法是行侵权构成要件分析,商侵权当然也不例外。

(一)存在侵权行

新商法五十七条在修改后强了商的被混淆使用由此可,判断是否构成商侵权,当重点判断是否具有混淆可能性后果、是否符合商法意上的使用

1符合《商法》意上的使用

如果使用行机械理解,不区分商标贴附方式、目的,认为只要存在附行举动就构成商使用,极有可能不适当地大商权保。根据目的解,法上的商使用,当是实现功能的使用。的基本功能为识别商品来源,只有商品入流通域,商别功能才得以发挥,否只不是一种装,无所谓识问题。所以商标识别功能生于商品流通域,商法上的商使用,当是在流通域中,为实现识别商品来源功能的使用行于商使用目的不加以区分,简单地将标贴一概侵权的判断方法是不符合商侵权实质要件的。在涉外定牌加工中,加工人按照合同要求将商标贴附于品上,合同中并不要求加工方售,事上加工方亦不售加工,而是将品全部交付委托人,加工方的附行为发生在生加工段,然不以流通目的,加工方在商品上附商的行为仅是完成加工承的合同义务然不是实现别功能。况且,注商的行形式上虽由加工方直接施,但实质按照委托方的合同要求行,商的真正使用者委托一方,所以其行根本不构成商法上的商使用,更何侵权。

2、行上的混淆可能性

侵权行的判断首先当以注册商标专用权的法律属性,确定相的法律适用准,形成不同的保强度。新《商法》第五十七条定了两类适用情形:第一类情形,在同种商品上使用与其注册商近似的商,或者在类似商品上使用与其注册商相同或者近似的商当以混淆可能性侵权行成立的必要条件。第二类情形,相同商品上使用相同商混淆可能性侵权行成立的必要条件。

而之所以定在相同商品使用商无需以混淆可能性要件,主要是了保权的两基本权能,即用权与排他权。用权指正面防止注册商标专用权造成实质害的权利,其源于商权的固有权利、核心区域、根本基,是一种一触即绝对权、世权、准物权,只要触碰在同种商品上使用相同商权利界限,论过错、不分因果,当然也无混淆可能性,直接推定构成侵权,绝对

(二)存在现实或可能的

侵权任法的特别法,商法中商侵权理有别于传统民事侵权理,并不以害事实发构成要件。新商法第五十七条中均未对损果的生提出要求,由于商侵权的即性,现实中也不允实际损失后再可以定侵权成立。点同刑法中的果犯、行犯的划分极相似,果犯必生法定犯罪果才构成犯罪既遂,而行以完成法定的犯罪行为为既遂,并不要求存在有形的犯罪果。因此,有无害事生与是否构成侵权并无直接关,加工企的行是否造成害后果是侵权任构成的要件,与侵权任的追究密切相关,而侵权行定并不必实质上,这样的要求是侵权人以了更加格的任。

(三)不考量主观过错

新商法第五十七条在定商侵权行为时并未将主观过错考量要件笔者认为应当从以下角度理解:

首先,《商法》与《侵权任法》之属于特别法与一般法的关系,特别法有特别定的,从特别法。目前在《商法》或是《商施条例》及一系列司法解的相关条款中,均未侵权成立提出过错的要求,可实际上是除了以行人主故意作侵权构成要件。其次,识产权又称智慧财产权,具有强烈的财产属性,其同物权一样为对世权、绝对权,伴随步,物权范不再局限于有体物,作识产权之一的商实质是一种特殊的物权。基于物权绝对性原理,也很容易得出于涉外定牌加工中的商侵权无侵害人具有主观过错这结论再次,于此类商侵权的构成采用无过错也符合国识产权司法趋势,通过对权利人主观过错方面的举证责任免,有效避了权利人的举证,减度,同亦留了涉嫌侵权一方充分的抗机会。

但是,过错虽不是侵权行的构成要件,却是赔偿责任的构成要件。新《商法》第六十四条第二款定:售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能商品是自己合法取得的并明提供者的,不承担赔偿责任。此条文可以引申理解:在构成侵权的前提下,如果尽到了审查义务为应没有过错,虽然构成侵权,但可以免。据此我可以确定,法律在判断侵权构成适用过错责任原,判断赔偿责适用过错责任原的准

、定牌加工商侵权定的法律外因素

(一)市主体的利益平衡

涉外定牌加工侵权定,体着一个境内商权人的断利益、境外争者自由争利益和境内加工企业发展利益之的利益平衡问题。既要确保境内商权人的正当权利,防止手不正当地害其正当权益,又要防止保护过度,妨碍了自由争与自由易的展,现实中要充分考交易习惯争者行的可能危害程度、国主流的商权保力度、展中国家的法治背景及经济予以合考。涉外定牌加工的易方式,首先不害境内商注册人的商利益,其次足了境外委托方加工成本高昂的境内加工需求,再次弥了国内加工企、市的不足,充分利用劳动优势迅速壮大展,如若定构成商侵权,反倒将生鼓励境内主体注国外他人商阻碍境内加工企正常展的不良向,有悖公序良俗。正是出于种利益上的共,目前才应该选择对于涉外定牌加工采取适当保的法律政策,实现各方利益的最大化。

(二)市运行的信原

信原在民法域中享有最高行的地位。新《商法》在修改中特别增加了诚实信用原条款,使其具有了更为鲜明的规则。涉外定牌加工行(除绝对情形外)虽然客上存在附商的行,但其已尽到必要的审查和注意义务,无侵犯他人注册商权的意,也无攀附他人商信誉推自己商品的意,且在实际加工程中格按照合同要求将品交付国外,不流入国内市境内商权人国内市场销售未造成任何害,然是符合信原的合法行

(三)国家产业扶持的政策因素

识产问题是法律问题,更涉及国家宏观经济政策。虽然定牌加工易方式不可能作一种长远经济方式持存在,但更当看到涉外定牌加工迎合了国内众多企水平低下、市狭窄、金缺乏的实际发挥了国内劳动优势,通与国外掌握先与广的成熟企形成优势增加我国外收入,大就,促国内企术资金原始累起到了巨大的极作用。国家的立法,当在不背公平正的基上,站在国家利益、经济产业利益、国民经济主体利益最大化的角度制定行,决策者应该顺应我国经济发展的现实水平,冷静认识到定牌加工在今后一段期内在我国存在的合理性,在特定的期区别地予定牌加工特定的制强度,最逐步实现加工企的整体型升

四、涉外定牌加工侵权纠纷处理的司法应对

(一)格依法确定裁判方向

于涉外定牌加工的侵权判定,有法理依据,有政策考量,但根到底必基于法律的定,何况我国是典型的成文法国家。传统的民事侵权构成要件理,加工方主观过错的有无、现实损失的生与否均不是涉外定牌加工的侵权构成要件,此外,正是由于不要求害事的出,故因果关系也当排除在构成要件之外。可,我国商司法践已将涉外定牌加工的侵权构成要件极端地要件模式,只要施了法律定的侵权行权人的商权构成了实质损害,侵权即当成立,于主观过错失情况等等在所不

(二)司法践中把握的关键问题

到具体的司法践中,涉外定牌加工的商侵权如何准确定,要把握好三个区分与两个

1、关于侵权的认定

首先区分行的类型。原在同种商品上使用与国内商权人所注册的商相同商涉外定牌加工行,因其侵犯的是商权中的核心权利,当直接定构成侵权;在同种商品上使用与国内商权人所注册的商近似的商,或者在类似商品上使用与国内商权人所注册的商相同或者近似的商的涉外定牌加工行格把握混淆可能性原侵权判定的要件。由于本文述的涉外定牌加工行不会在境内市上造成混淆,不属于商法意上的商使用行,所以不构成侵权。

其次区分是否构成在先权利。商标维实质上就是防止他人无利用商累的商誉非法利,假一个商在被准注册之前,已被他人善意地行了使用,那么如果不允其在原有范继续使用,就相当于剥了在先使用人前期通过诚经营积累的商誉,不但有失公平,也有法的立法宗旨。故在涉外定牌加工中,如遇涉案商标标志在境外实际使用或者登注册的时间早于境内注册,就当承在先权利,允权利人在原有范继续使用,这样做亦符合知识产权保的基本理念和普遍原

最后区分侵权任构成与赔偿责任构成。侵权任构成不等于赔偿责任构成。即便构成侵权,但仍可从主观过错、权利形成背景、实际损失等方面行考加工者予免除或减少赔偿责任的承担。

2、关于免责的认定

于构成商侵权后的免情形重点考以下两种。第一种已尽合理审查义务。首先审查义务的范要符合当前加工方群体普遍的知识产权法律法程度。我国的知识产权立法尚且于初级阶段,加工方的权利意大多尚未形成,所以在种背景下一味要求加工方理解地域性混淆可能性格遵照行不切实际。其次要符合利益平衡原,涉外定牌加工的加工方在整个产业链条中于末端,其格依据合同指令,付出实质性的劳动力,收获较为微薄的加工,根据权责对应其所要承担的注意义务强度自然当与自行生侵权品并在市售的有所差别。只要加工方能够提交境外委托方的主体明、境外商合法使用权依据、加工合同等法律文件,定加工方尽到了合理的审查义务,主上没有侵权故意,当要求加工方停止侵权但予以免

第二种未使用。商的生命在于实际使用,利润损失的前提在于使用商标进利,在注册商尚未使用的情况下,商权人实际并不存在市及商誉,因此可以定加工方并未搭借商权人的商利益利或权人造成失,当予以免,所以于商注册人无实际使用意或者超三年未实际使用的商,亦当要求加工方停止侵权,并予免待遇。

  

商标保护是一把双刃剑,垄断与创新的平衡一直是各国商标法不断调试的动因,所以商标在具体保护中应当区别对待,有强有弱,强弱适度。在本文观点下,不但不会造成商标权保护失衡,反而在充分尊重国内商标权人商标权的基础上,实现了委托方与加工方技术市场、资源与劳动力资源的互补,实现了利益最大化,符合商标权弹性保护的要求,符合国家的发展利益。故对于目前涉外定牌加工中的善意履行加工义务的加工方,应当不宜一概将其定性为商标侵权。

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