论新商标法施行下的涉外定牌加工侵权认定
定牌加工，俗称贴牌生产，英文为“Original Equipment Manufacture”，缩写为OEM。涉外定牌加工是指我国境内的加工企业，接受境外商标权人或授权使用人的委托，按照其要求加工贴附其商标的产品，产品全部交付给境外委托人，由委托人向境内企业支付加工费的贸易方式。涉外定牌加工为国家出口创汇、扩大就业、增加税收发挥了重大作用，但同时因涉及商标使用而导致的侵权纠纷也日趋增多。对此类商标侵权问题的妥善规制，直接关系加工人和商标权利人的权利保护，中国企业的国际商誉以及我国对外贸易的健康发展，但由于我国商标立法起步较晚，法条内容过于笼统，导致了相关规范理论上的混乱与实践中的无序。本文欲立足现实的观察，通过对商标侵权构成要件的分析，结合权益衡平保护原则，探析定牌加工的法律实质，摸索定牌加工中商标侵权规制的理想模式，以期对司法实践有所裨益。
一、现有法律对涉外定牌加工侵权的界定
《中华人民共和国商标法（2013年8月30日修正）》（以下简称“新商标法”）出台前，最高人民法院已于2009年4月在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中答复：“妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任。”但所作的是原则意见，对行为的定性和侵权判断尚未有具体明确的结论。
新商标法对商标侵权构成认定首次进行了明确，在第五十七条中将原《商标法》第五十二条中“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标”的侵权情形进行了细分，对于“同一种商品上使用相同商标”的情形未作任何其他要求，直接认定为侵权；对于除此以外其他情形的侵权判定，增加了“混淆可能性”的判定要件，考虑是否使消费者“容易导致混淆”。原最高法院民三庭庭长孔祥俊此前在《人民法院报》刊文指出，此次商标法针对涉外定牌加工方面的修改，体现了商标权保护的比例原则，考虑了不同性质商标侵权的弹性因素与差异性，给予不同的规制力度。同时强调，判断是否构成商标侵权，前提是依据新商标法第四十八条等规定判断是否构成商标使用行为，不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。鉴于此，目前多数涉外定牌加工行为，或因不具有“混淆可能性”，或因不构成以识别商品为目的的“商标使用”而不构成侵权。而这正是我们要在审判实务中予以重点关注和区分的。下文将从该侵权行为的构成要件，以及认定侵权时在法律层面之外的其他考量因素，来对此进行分析。
二、涉外定牌加工侵权的构成要件
判断一个行为是否构成侵权，最直接有效的方法是对其进行侵权构成要件分析，商标侵权当然也不例外。
（一）存在侵权行为
新商标法五十七条在修改后强调了商标的被“混淆”与“使用”。由此可见，判断是否构成商标侵权，应当重点判断是否具有“混淆可能性”后果、是否符合商标法意义上的“商标使用”行为。
1、行为符合《商标法》意义上的“使用”
如果对“商标使用”进行机械理解，不区分商标贴附方式、目的，认为只要存在贴附行为或举动就构成商标使用，则极有可能不适当地扩大商标权保护范围。根据目的解释,商标法上的商标使用,应当是为了实现商标功能的使用。商标的基本功能为识别商品来源，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥，否则商标只不过是一种装饰，无所谓识别问题。所以商标识别功能产生于商品流通领域，商标法上的商标使用,应当是在流通领域中，为实现识别商品来源功能的使用行为。对于商标使用目的不加以区分，简单地将“商标贴附”一概认定为侵权的判断方法是不符合商标侵权实质要件的。在涉外定牌加工中,加工人按照合同要求将商标贴附于产品上,合同中并不要求加工方进行销售，事实上加工方亦不销售加工产品,而是将产品全部交付委托人,加工方的贴附行为发生在生产加工阶段，显然不以流通为目的，加工方在商品上贴附商标的行为仅是完成加工承揽的合同义务，显然不是为了实现商标的识别功能。况且，标注商标的行为形式上虽由加工方直接实施，但实质上为按照委托方的合同要求进行，商标的真正使用者为委托一方，所以其行为根本不构成商标法上的商标使用，更何谈商标侵权。
2、行为具备事实上的“混淆可能性”
商标侵权行为的判断首先应当以注册商标专用权的法律属性为基础,确定相应的法律适用标准，形成不同的保护强度。新《商标法》第五十七条规定了两类适用情形：第一类情形，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，应当以“混淆可能性”为侵权行为成立的必要条件。第二类情形，相同商品上使用相同商标无须以“混淆可能性”为侵权行为成立的必要条件。
而之所以规定在相同商品使用商标无需以“混淆可能性”为要件，主要是为了保护商标权的两项基本权能，即专用权与排他权。专用权指正面防止给注册商标专用权造成实质性损害的权利，其源于商标权的固有权利、核心区域、根本基础，是一种“一触即发”的绝对权、对世权、准物权，只要触碰“在同种商品上使用相同商标”权利界限，则不论过错、不分因果，当然也无须考虑“混淆可能性”，直接推定构成侵权，给予绝对保护。
（二）存在现实或可能的损害结果
作为侵权责任法的特别法，商标法中商标侵权理论有别于传统民事侵权理论,并不以损害事实发生为构成要件。新商标法第五十七条中均未对损害结果的发生提出过要求，由于商标侵权的即发性，现实中也不允许在发生实际损失后再可以认定侵权成立。这点同刑法中的结果犯、行为犯的划分极为相似，结果犯必须以发生法定犯罪结果才构成犯罪既遂，而行为犯则以完成法定的犯罪行为为既遂，并不要求存在有形的犯罪结果。因此，有无损害事实的发生与是否构成侵权并无直接关联，加工企业的行为是否造成损害后果是侵权责任构成的要件，与侵权责任的追究密切相关，而对侵权行为的认定并不必须。实质上，这样的要求是对商标侵权人课以了更加严格的责任。
（三）不考量主观过错
新商标法第五十七条在认定商标侵权行为时并未将主观过错列为考量要件，笔者认为应当从以下角度理解:
首先，《商标法》与《侵权责任法》之间属于特别法与一般法的关系，特别法有特别规定的，从特别法。目前在《商标法》或是《商标法实施条例》及一系列司法解释的相关条款中，均未对商标侵权成立提出过错的要求，可见其实际上是删除了以行为人主观故意作为侵权构成要件。其次，知识产权又称智慧财产权，具有强烈的财产属性，其同物权一样为对世权、绝对权，伴随时代进步，物权范围的“物”不再局限于有体物，作为知识产权之一的商标权实质是一种特殊的物权。基于物权绝对性原理,也很容易得出对于涉外定牌加工中的商标侵权无须侵害人具有主观过错这一结论。再次，对于此类商标侵权的构成采用无过错原则也符合国际知识产权司法趋势，通过对权利人主观过错方面的举证责任免责，有效规避了权利人的举证困难，减轻了维权难度，同时亦留给了涉嫌侵权一方充分的抗辩机会。
但是，过错虽不是侵权行为的构成要件，却是赔偿责任的构成要件。新《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”此条文可以引申理解为：在构成侵权的前提下，如果尽到了审查义务，则行为应当认定为没有过错，虽然构成侵权，但可以免责。据此我们可以确定，法律在判断侵权构成时适用“无过错责任原则”，判断赔偿责任时适用“过错责任原则”的准则。
三、定牌加工商标侵权认定的法律外因素
（一）市场主体的利益平衡
涉外定牌加工侵权认定，体现着一个境内商标权人的垄断利益、境外竞争者自由竞争利益和境内加工企业发展利益之间的利益平衡问题。既要确保境内商标权人的正当权利，防止竞争对手不正当地损害其正当权益，又要防止保护过度，妨碍了自由竞争与自由贸易的发展，现实中要充分考虑市场交易习惯、竞争者行为的可能危害程度、国际主流的商标权保护力度、发展中国家的法治背景及经济基础予以综合考虑。涉外定牌加工的贸易方式，首先不损害境内商标注册人的商标利益，其次满足了境外委托方加工成本高昂的境内加工需求，再次弥补了国内加工企业技术、市场的不足，充分利用劳动力资源优势迅速壮大发展，如若认定构成商标侵权，反倒将产生鼓励境内主体抢注国外他人商标阻碍境内加工企业正常发展的不良倾向，有悖公序良俗。正是出于这种利益上的共赢考虑，目前才应该选择对于涉外定牌加工采取适当保护的法律政策，实现各方利益的最大化。
（二）市场运行的诚信原则
诚信原则在民法领域中享有“最高行为准则”的地位。新《商标法》在修改中特别增加了诚实信用原则条款，使其具有了更为鲜明的规则意义。涉外定牌加工行为（除绝对保护情形外）虽然客观上存在贴附商标的行为，但其已尽到必要的审查和注意义务，无侵犯他人注册商标权的恶意，也无攀附他人商标信誉推销自己商品的意图，且在实际加工过程中严格按照合同要求将产品交付国外，不流入国内市场，对境内商标权人国内市场销售未造成任何损害，显然是符合诚信原则的合法行为。
（三）国家产业扶持的政策因素
知识产权问题不仅是法律问题，更涉及国家宏观经济政策。虽然定牌加工贸易方式不可能作为一种长远的经济增长方式持续存在，但更应当看到涉外定牌加工迎合了国内众多企业技术水平低下、市场狭窄、资金缺乏的实际困难，发挥了国内劳动力资源优势，通过与国外掌握先进技术与广阔市场的成熟企业形成优势互补，对增加我国外汇收入，扩大就业，促进国内企业技术资金原始积累起到了巨大的积极作用。国家的立法，应当在不违背公平正义的基础上，站在国家利益、经济产业利益、国民经济主体利益最大化的角度制定进行，决策者应该顺应我国经济发展的现实水平，冷静认识到定牌加工在今后一段时期内在我国存在的合理性，在特定的时期区别地给予定牌加工特定的规制强度，最终逐步实现加工企业的整体转型升级。
四、涉外定牌加工侵权纠纷处理的司法应对
（一）严格依法确定裁判方向
对于涉外定牌加工的侵权判定，有法理依据，有政策考量，但归根到底必须基于法律的规定，何况我国是典型的成文法国家。对照传统的民事侵权构成要件理论，加工方主观过错的有无、现实损失的发生与否均不是涉外定牌加工的侵权构成要件，此外，正是由于不要求损害事实作为“果”的出现，故因果关系也应当排除在构成要件之外。可见，我国商标司法实践已将涉外定牌加工的侵权构成要件极端地简化为了单要件模式，只要实施了法律规定的侵权行为，对商标权人的商标权构成了实质损害，侵权即当成立，对于主观过错、损失情况等等在所不问。
（二）司法实践中应把握的关键问题
落实到具体的司法实践中，对涉外定牌加工的商标侵权如何准确认定，要把握好三个“区分”与两个“免责”。
1、关于侵权的认定
首先区分行为的类型。原则上坚持对于“在同种商品上使用与国内商标权人所注册的商标相同商标的”涉外定牌加工行为，因其侵犯的是商标权中的核心权利，应当直接认定构成侵权；对于“在同种商品上使用与国内商标权人所注册的商标近似的商标，或者在类似商品上使用与国内商标权人所注册的商标相同或者近似的商标”的涉外定牌加工行为，严格把握混淆可能性原则作为侵权判定的要件。由于本文论述的涉外定牌加工行为不会在境内市场上造成混淆，不属于商标法意义上的商标使用行为，所以不构成侵权。
其次区分是否构成“在先权利”。商标维权实质上就是防止他人无偿利用商标所积累的商誉非法获利，假设一个商标在被获准注册之前，已经被他人善意地进行了使用，那么如果不允许其在原有范围内继续使用，就相当于剥夺了在先使用人前期通过诚信经营积累的商誉，不但有失公平，也有违商标法的立法宗旨。故在涉外定牌加工中，如遇涉案商标标志在境外实际使用或者登记注册的时间早于境内注册，就应当承认其“在先权利”，允许权利人在原有范围内继续使用，这样做亦符合知识产权保护的基本理念和普遍原则。
最后区分侵权责任构成与赔偿责任构成。侵权责任构成不等于赔偿责任构成。即便构成侵权，但仍可从主观过错、权利形成背景、实际损失等方面进行考虑，对加工者给予免除或减少赔偿责任的承担。
2、关于免责的认定
对于构成商标侵权后的免责情形重点考虑以下两种。第一种为“已尽合理审查义务”免责。首先审查义务的范围要符合当前加工方群体普遍的知识产权法律法规意识程度。我国的知识产权立法尚且处于初级阶段，加工方的权利意识大多尚未形成，所以在这种背景下一味要求加工方理解“地域性”、“混淆可能性”并严格遵照实行不切实际。其次要符合利益平衡原则，涉外定牌加工的加工方在整个产业链条中处于末端，其严格依据合同指令，付出实质性的劳动力，收获较为微薄的加工费，根据权责对应原则其所要承担的注意义务强度自然应当与自行生产侵权产品并在市场上进行销售的“生产商”有所差别。只要加工方能够提交境外委托方的主体资格证明、境外商标合法使用权依据、加工合同等法律文件，则就应当认定加工方尽到了合理的审查义务，主观上没有侵权故意，应当要求加工方停止侵权但予以免责。
第二种为“未使用”免责。商标的生命在于实际使用，利润损失的前提在于使用商标进行获利，在注册商标尚未使用的情况下，商标权人实际并不存在市场份额及商誉，因此可以认定加工方并未搭借商标权人的商标利益获利或给商标权人造成损失，应当予以免责，所以对于商标注册人无实际使用意图或者超过三年未实际使用的商标，亦应当要求加工方停止侵权，并给予免责待遇。
结 论
“商标保护”是一把双刃剑，垄断与创新的平衡一直是各国商标法不断调试的动因，所以商标在具体保护中应当区别对待，有强有弱，强弱适度。在本文观点下，不但不会造成商标权保护失衡，反而在充分尊重国内商标权人商标权的基础上，实现了委托方与加工方技术市场、资源与劳动力资源的互补，实现了利益最大化，符合商标权弹性保护的要求，符合国家的发展利益。故对于目前涉外定牌加工中的善意履行加工义务的加工方，应当不宜一概将其定性为商标侵权。
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