王某盗窃案

——刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的情况如何处理

王永兴

【裁判要旨】

在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。

【案情】

公诉机关：台州市黄岩区人民检察院。

被告人：王某，男，1994年5月2日出生于，农民。2013年11月6日因犯盗窃罪被处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止）。2014年2月16日刑满释放。2014年2月16日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同月27日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。

台州市黄岩区人民法院经审理查明：1、2013年5月22日凌晨3时许，被告人王某来到台州市黄岩区某酒店，从洗碗间溜门进入酒店一楼，在一楼吧台柜子里窃得现金人民币1500元（以下币种均为人民币）、总价值为252元的硬壳中华香烟六包、总价值为140元的软壳中华香烟二包、总价值为480元的华为手机三部。

2、2013年5月24日凌晨3时许，被告人王某又来到该酒店，从酒店厨房窗户爬窗进入酒店二楼，在二楼酒水间窃得总价值1344元的硬壳中华香烟三十二包，总价值490元的软壳中华香烟七包。

另查明，2014年2月16日，被告人王某被公安机关传唤到案。

同时查明，2013年5月24日，公安机关对本案进行刑事立案。2014年2月12日，公安机关通过侦查发现被告人王某涉嫌本案。

浙江省台州市黄岩区人民检察院指控被告人王某犯盗窃罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。同时认为被告人王某漏罪作出判决时，前罪刑罚已执行完毕，不需要将漏罪与前罪原判刑罚进行数罪并罚。

被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。

【审判】

台州市黄岩区人民法院经审理认为：被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人王某在前罪刑罚执行期间发现漏罪，依法应予数罪并罚。被告人王某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元。

一审宣判后，被告人王某在法定期限内未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。

【评析】

我国《刑法》第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。但是，在司法实践中，由于刑事诉讼过程需要一定时间，可能会出现对漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕的情况，对此类情况的处理，实践中不无争议。本案中，在量刑时是否需要数罪并罚有两种不同观点：第一种意见认为本案漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已执行完毕，不需要再将漏罪判处的刑罚与前罪原判处的刑罚实行数罪并罚，直接将漏罪判处的刑罚按照我国《刑法》第六十九条的规定并罚即可。第二种意见认为应将漏罪判处的刑罚和前罪原判的刑罚按照我国《刑法》第七十条和第六十九条的规定实行数罪并罚。

对于上述两种不同意见，我们同意第二种意见，认为在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。主要基于以下两点理由：

    （一）符合本条规定的立法本意

首先，关于漏罪的理解。从立法原意来看，漏罪必须符合以下几个条件：其一、该漏罪在判决宣告之前就已实施，但是，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现；其二、该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。因为只有当判决发生法律效力时，刑罚的执行才开始。其三、该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。其四，该漏罪既可以是一罪，也可以是数罪；既可以是与前罪相同性质之罪，也可以是不同性质之罪。从本案来看，本罪发生在2013年5月22日和24日，犯罪实施的时间在前罪判决宣告2013年11月6日之前，且前罪判决发生了法律效力，本罪亦未过追诉时效，与前罪属一性质，符合漏罪的构成条件。

其次，关于发现的理解。从立法原意来看，“发现是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。”此处发现有其特定的法律内涵。一方面，如何确定发现的时间标准。无论是通过司法机关侦查、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现，仅被他人知晓，显然不符合法律原意，不会产生数罪并罚。当然，司法机关发现漏罪时间节点的标志，不能取决于任何组织或个人的主观认识，而应当是合理、明确的的法律标准，我们认为一般情形下应当以刑事立案为发现时间。公安机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，我们认为应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人时为发现时间。另一方面，如何理解发现的法律意义。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此，发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。本案中，被告人王某前罪刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止。被告人于2014年2月16日刑满释放后被公安机关传唤到案。另外，2013年5月24日公安机关对本案进行刑事立案，2014年2月12日公安机关通过侦查发现被告人王某涉嫌本案。故本案发现漏罪的时间应确定为2014年2月12日。

（二）符合法律规定的确定性

根据《刑法》第七十条的规定，发现漏罪的时间范围仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，除此之外并没有其他任何适用时间上的限制，也没有其他限制性规定。因此，不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生任何变化。否则，就会使《刑法》第七十条的规定处于不确定状态，使数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而受到不同的处罚。第一种意见认为前罪原判刑罚已执行完毕，就不再适用数罪并罚。如果采用这一意见，不仅量刑时于法无据，而且还变相地加重了被告人的刑罚。因此，第一种意见不仅违背了罪刑法定原则，而且还违背了法律面前人人平等的精神。

综上所述，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。

                                                                    作者单位：黄岩区人民法院