同人小说著作权问题初探
黄维
近年来，随着网络文学的迅猛发展，同人小说逐渐从小众文化蔓延开来，成为社会大众与学界关注的焦点。尽管同人创作在美国与日本已经有一定的发展历史，但在国内，同人小说仍是一种新兴的创作形式，其引发的相关法律、社会议题也是“小荷才露尖尖角”。国内曾有同人创作者与著作权人间的争议事件，但这类案件多未进入诉讼程序即私下解决或获得著作权人的谅解()，故实务上对此种创作的态度为何并不明朗。国内针对同人小说涉及的著作权法问题虽有论述，然而论者对此问题的见解也并非一致。正由于该问题在实务中和理论上尚缺乏明确的答案，故本文期望藉由探讨同人小说从而厘清其在著作权法上所涉及的相关问题。
一、同人小说的概念和分类
同人小说，指的是利用原有的漫画、动画、小说、影视作品中的人物角色设定而进行的二次创作小说()。欧美国家一般称之为粉丝小说（FAN FICTION）()。同人小说中的“同人”一语一般认为来源于日本，刚开始是用来指称日本幕末到明治期间对于俳句、和歌、小说或绘画等有兴趣的同好者聚集组合而成的团体，而在团体间流转的杂志或者非公开出版物，则称为“同人志”，同人小说就是从“同人志”转借而来。随着时代的发展，这些团体创作的内容逐渐转变为以对既有故事、角色的重新诠释为主，而现今意义上的“同人”，创作者常是特定作品的爱好者，多以既存的角色来创作，并希望与其他爱好者阅读分享，从而形成一种特定的团体。无论是美国的粉丝小说，还是日本的同人志，抑或是本文所述的同人小说，这些词汇虽然不同，但其所涵括的实质意义在现在基本相同：即指喜好特定文学、动漫、电影、游戏作品中的角色与设定的人，运用该作品当中被创作出的角色作为基础，再另行创作的文学作品，其内容或者与原作情节有关联，或者与原作无关。
同人小说一般有着随意性、非营利性、依托于原作等特点，可以分为平行架空、异（同）性相恋、原创角色、原作衍生几类。平行架空是指将原作角色置于与原作截然不同的环境中，例如上文提及的《此间的少年》就属此类，该书中的人物都来自金庸先生的武侠作品，但情节和环境的展开则完全不同；异（同）性相恋是指描写角色之间的恋情关系，该角色在原作之中可能原本就有部分恋爱关系的描写，也可能没有；原创角色指同人作者在其作品中加入自创的角色，与从原著作中借用的角色产生互动；原作衍生是则指作者依照自己对原作品的理解和喜好，设置与原作不同情节去延展、衍生原作品。
二、同人小说的著作权界定与分析
我国著作权法将独创性作为构成作品的实质性要件之一。那么，同人小说是否系著作权法意义上的“作品”，能够受到著作权法的保护呢？
答案是肯定的。虽然绝大多数同人小说都是沿袭既有的小说、电影、动漫当中的角色而来，在描写时也会尽可能地贴近原作中对于角色外表、性格及经历的设定，但其剧情与故事背景则可能完全出于自创，比如因对于原作品中某个角色的钟情，塑造一个原作不曾有的专属故事，填补原作中对于角色描写的空白部分来满足自我的想象；或者是从不同角色观点描绘在原作中的相同事件，如有些同人小说利用原有作品的桥段或角色设定重新编写剧情，进行恶搞博人一笑。这些，实际上都是创作者在吸收、消化原作后，以其个人的独特视角来诠释、延展其对原作的理解，在这个过程中，创作者往往在有意或无意地将自身对于角色的观感、其所推崇的价值或信仰投射在自己的创作之中，展现出其有别于原作的思想、个性、情感、体验，凝聚了其智力投入，表现了其独特的表达，应具有独创性。因此，同人小说应当属于著作权法上“作品”的范围，理应受到著作权法的保护。
正由于同人小说沿袭于原作，与原作存在着一定的依附关系，所以有一些研究者就认为同人小说应属于我国著作权法理论体系内的演绎作品。此种观点有一定的合理性，但演绎作品的概念，实际上并不能完全涵盖同人小说。著作权法上的演绎作品，是指“保留原作基本表达的情况下，在原作基础上创作新作品并加以后续利用”所形成的新作品。很多同人创作会尽可能的贴近原作，虽对原作进行了一定的改变，但仍保留了原作的角色、背景和剧情的设定，此类同人小说可认定为原作的演绎作品，受到著作权法对演绎作品的规制。然而，还有一些同人小说仅仅是利用了原作中的角色名称，并没有大量借用原作的表达，此时，同人作品与原作已有了根本差别，在表达上也无实质性相似之处，此类同人小说实际上已可视为新的作品，很难将其归纳到演绎作品的类别中去。
三、同人小说侵犯著作权之疑虑
（一）角色的著作权保护
如上文所述，同人小说主要是对原作角色的再利用和再加工，角色的名称、个性均源于原作，而这种对原作角色的利用有时候会激起原作作者的极大反感。在作者苦心经营的角色形象被他人任意频频使用并逐渐引起作者重视的情况下，同人小说这种借用角色的创作方式实际正游走于法律边缘。
1、可视性角色的著作权保护
对于角色能否受到著作权保护的问题，我国著作权法并无明文规定，但学术界中并不乏对角色著作权问题的探讨。在近些年的实务中，也偶有涉及可视性角色的著作权案件发生，实践中法院对于可视性角色著作权案件审理的两种思路，一是直接承认角色在一定条件下可以独立于原著作受到保护，二是将角色归属于美术或图形作品，并因此认为可以受到著作权法保护，但实际却隐含有保障角色之意思。相较于文字角色而言，可视性角色因线条、轮廓、颜色等视觉画面的运用，有着较为特定化、直观化和固定化的具体形式，其形态、特征、容貌、姿态等具备独有的风格和个性，我国学者和实务大多认为可视性角色可以独立于原作品之外而受到著作权法的保护。
2、文字角色的著作权保护
而对于文字角色，笔者尚未查找到国内有相关案例，但美国实务见解与学说或可为我们提供参考。实际上，将文字角色独立于原作进行保护非常困难，其原因在于无论作者如何详尽细致地描绘角色，每个读者因其认识事物的思维和角度不一样，其对于该文字角色的想象也会有所不同，如此一来很难明确界定角色受保护的范围，而且角色的特质会随着剧情和情节的发展不断发生变化，因此也变得很难掌握并确定。此外，从著作权法中的思想与表达二分原则来看，著作权保护的是思想之表达，但不及于思想本身。文字作品中刻画出的角色究竟属于思想，抑或是一种具体的表达，也经常是角色著作权的争议所在。笔者以为，美国司法实务采取的清晰描绘标准（该标准认为如果文字角色被独特清晰地描绘，其可以独立于故事情节之外受到著作权法的保护，对于角色描绘越详尽，表达的成分越多，思想的成分就越少，也越能受到著作权的保护，反之，着墨不多的角色，则可能因表达成分过少而缺乏保护的必要性）对于判断文字角色是否受到保护很有借鉴意义：原作著作权人在角色上投入越多心血、为该角色注入愈鲜明的特质，其角色就越可能脱离思想层次而在读者脑海中留下深刻印象，进而可从原作中分离出来，单独受到著作权法保护。
无论可视性角色或文字角色，均为著作权人精心塑造的产物，其同作品一样，是作者人格的延伸和体现，同时也具有独立于原作情节之外被利用的价值，将角色从原作中分离出来并独立进行著作权保护不只可以防止他人不当剥削著作权人的心血结晶，也是保障著作权人创作动机的重要方式。由于同人创作者通常会选用他人著作当中的被高度开发的主要角色进行创作，而这类角色给予读者的印象往往较为鲜明深刻，而阅读时引起对原作的联想也是也是同人小说积极追求的效果之一。在角色具有著作权的情形之下，同人小说确实会有侵害角色著作权之疑虑。
（二）同人小说对著作人身权的侵害
著作人身权，又称精神权利，是与著作财产权或经济权利相对的一个概念。作品不但具有经济价值，还体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态。同人小说的创作有时候可能会损害原作著作权人的精神权利，本文主要就同人小说可能涉及的著作人身权侵害问题主要为对署名权与保护作品完整权的侵害分别讨论。
1、对署名权的侵害
署名权是著作人身权的核心，作者与作品的关系通常被比喻成父亲与儿子的关系，署名即是在昭示作者与作品之间一种自然的、类似于父子血缘关系的密切联系。有些同人小说创作者会仿效美国创作者的作法，在小说开头写上一段“免责声明”，宣称自己借用了原作的角色设定，并表明原作者为何人。然而，更多的同人小说并没有类似的声明。那么在同人小说构成演绎作品或者侵犯原作角色著作权的情形之下，创作者若没有注明出处则可能侵权原作著作权人的署名权。但也有研究者提出，同人小说与原作之间无法隔断的联系是同人小说作者进行创作的基础及读者选择阅读的一个重要原因，这些人不只了解原作的作者为谁，也熟知原作所要表达的主题和思想感情，所以同人小说也许并不存在侵犯原作著作权人署名权的疑虑，而此种情形应属于理论上的署名标示无必要。笔者对此种观点深为赞同，但考虑到实践中的确存在着部分读者可能有着先接触同人小说后接触原作的情况，这时若没有署名权的标示，读者极有可能会对同人小说创作者与原作作者产生混淆并对原作所要表达的思想产生误认，所以为避免不必要的纠纷，创作者应尽可能尊重原作著作权人的署名权，标示原作作者和出处，如有可能，还可以标明其借用原著作人之著作的目的及借用程度。
2、对保护作品完整权的侵害
保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利，如果对作品的修改实质性地改变了作者在作品中原本要表达的思想、感情，导致作者声誉受损，即是对保护作品完整权的侵犯。同人小说中尤其是网络上的同人小说中的确存在描写同性恋爱、丑化原作角色、内容粗制滥造等情况，此时，如果原作著作权人主张这些同人小说侵害其保护作品完整权，很有可能获得法院的支持。但笔者以为，基于同人小说的独特属性，需要具体问题具体分析。一方面，同人小说的读者对原作熟知，其未必会将上述同人小说中的内容与原作著作权人产生联结，进而将对于同人小说的评价错误地转嫁于原作，以致于原作著作权人的名誉受损，而且同人小说的素材来源可能是电影、电视剧、动漫，当同人小说创作者用文字描写原本具有图像外观的角色，读者可以明确分辨两者的不同；另一方面，多数同人创作者是因对于原作的欣赏与推崇才进行从创作，他们希望其笔下的角色能令其他读者联想起原作，但除此以外，创作者会将其自身对于性别的观感、其所推崇的价值或信仰投射在自己的创作之中，并致力使其笔下之角色成为自己的化身投射在故事中，展现其内心渴望，也希望读者认同其新的想法、其表达的新的内容，这也正是同人小说的价值所在。更有甚者，近年来反抗原始文本的同人小说正不断涌现，比如最近兴起的“反琼瑶同人小说”，正是因为同人小说的创作者不认同甚至反感作家琼瑶作品中所表达的思想和精神，进而进行的创作，虽然使用了琼瑶小说的故事背景和人物个性，但在情节走向和结局上与原作大相径庭，表现出非常明显的反转性，而这种反转性却又往往受到读者们的热烈追捧()，因此，不能简单就认为上述同人小说侵害了著作权人的保护作品完整权。笔者以为，只有当同人小说的内容无法表现出与原作的差异并会使读者误以为系原著作权人之作品时，才有可能侵害著作权人的该项权利。
（三）同人小说对著作财产权的侵害
我国著作权法第十条规定了著作人所享有的著作财产权种类，限于篇幅，本文主要简单探讨同人小说涉及的对复制权和改编权的侵害。
根据我国著作权法的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，而改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，两者的概念里实际上都包涵了对原作的使用和再现，不同的是改编权还要求与原作有区别另有新的创意表达。正如在本文第二部分的论述，多数情形下同人小说创作者并非简单复制原作，而是使用原作的角色设定后加入自己的创意另行创作，因此，同人小说极有可能会侵犯原作著作权人的改编权。然而，如果原作中的角色也能单独得到著作权的保护，那么如果同人小说在借用角色时完全利用了角色在原作中设定和表达，则可能侵害角色著作权人的复制权。这里值得注意的是对复制权的侵害是就原作中的角色而论，而对改编权的侵害则是针对原作整体而言。
我国实践中对于侵害复制权的认定标准为“接触加实质性相似”的规则。就同人小说而言，其创作者必定是曾经接触过原作后才有可能以其中的素材进行新的创作，因此，当同人小说涉及侵害复制权的问题时，关键点会集中在实质性相似这个要件，另外因为同人小说主要利用的是原作的角色，故实质性相似判断的对象应为原作和同人小说中的角色比较。笔者以为，一个角色的描写通常会是某些特质的组合，这种独特的组合彰显了著作权人的创意且构成角色的核心，是该角色区别其他角色的关键。例如喜羊羊与灰太狼这部片中塑造的每只羊都是毛茸茸、圆溜溜、胖嘟嘟，但没有人会认为喜羊羊与懒羊羊构成实质性相似，因为作者赋予了他们不同的特质。如果同人小说创作者描写的角色已经与原作中角色的核心部分达到实质性相似，则有可能构成复制权的侵害。在大部分的同人小说创作中，对原作角色的特质一般会不加改动的照搬，即便使用不同的文字与叙述方式，创作者仍会尽量贴近原作角色，因为这一方面可以展现创作者对原作的深入理解，另一方面也可以让读者在阅读同人小说时可以更加迅速进入同人小说所构筑的故事情境中。因此，除了少数单纯使用角色姓名的同人小说外，通常同人小说会侵权著作权人的复制权。
四、对同人小说进行鼓励和保护的理由和建议
（一）鼓励和保护同人小说创作的理由
我国著作权法第一条就开宗明义地规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”其本意就是保障著作权人能够从其创作中获得经济利益，从而鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动之中，促使更多高质量的作品得以产生和传播。
同人小说实际上是一种介于“半原创”和“半借用”之间的作品()，创作者并非纯粹地对原作进行抄袭，而是在原作中加入自身独特的创意。当创作者撷取小说、电影、动漫中喜爱的角色加以创作时，其对原作的理解程度往往已经超越了原字面上所传递的信息，这是创作者对原作进行思辨、与原作进行对话的过程，而当其利用原作中的素材重新塑造一个不同的故事去诠释原作和角色时，将不可避免地面临其他读者的检阅和比较，赞扬和批评。因此，好的同人小说创作既需要创作者对作品的狂热和细心，更需要其创意和才气。正如有一些媒体学者认为，同人创作是一种积极主动的网络交流和文化创造行为，体现了受众在大众传播环境中的地位变迁——从被动的信息接受者到主动的文化创造者，更进一步体现了普通大众对文化权利的申张和追求()。
再者，同人小说与原作的市场实际上并不存在竞争，反而有着相辅相成的关系，对于同人小说的读者来说，如果他们对其中的角色产生兴趣，则会去翻阅、观看最原始的文本也就是原作，另外，同人创作也是凝集原作粉丝向心力的重要方式，许多知名电影和动漫比如《星际迷航》、《灌篮高手》、《圣斗士星矢》等正是凭借着影迷和书迷的长期支持才能历久不衰，因此，当著作权人对于同人创作采取开放包容的态度，著作权人在经济上却会无形受益。这也是实践中极少看到涉及同人小说的侵权纠纷的原因之一。
（二）现行法律框架内的路径选择建议：推动便捷的授权机制
虽然笔者鼓励同人小说的创作，但从著作权法的观点来看，同人小说仍有侵害著作权之疑虑，在现有法律的框架内，创作者仍应尊重原作著作权人所享有的权利。考虑到著作权人与同人小说创作者间产生法律纠纷的最重要原因就是缺乏便捷的授权机制。因此笔者建议可以推动更为便捷的授权机制，既确保著作权人权利的实现，又不会过度限制他人利用著作的自由。
1、知识共享()协议
知识共享是一个为创造性作品提供灵活的著作权许可协议的非营利性组织，通过为公众提供一系列标准的著作权许可协议，推动创作者在保留著作权的同时，将自己的创作性作品与公众分享。知识共享许可协议主要包括四个要素： 署名、 非商业性使用、 相同方式共享和 禁止演绎。著作权人可以自行选择最适合自身的授权模式。考虑到同人小说创作者非营利性的特点，笔者以为   即（署名+非商业性使用+相同方式共享）的授权组合最为合适，可以尽量给予同人小说创作者以对于原作加以利用的空间。
2、默示许可
也可以默示许可的理论来简化著作权人与同人小说创作者之间的关系，若著作权人知悉同人小说的存在后，并有表态支持或听任创作者继续其创作行为，则可视为著作权人默示许可同人小说创作者可就其作品进行非营利性利用，创作者之后的行为。
总而言之，考虑到同人小说符合著作权法的立法目的以及多数情况与著作权人的互惠关系，其虽然有侵犯著作权的各种疑虑，然而不能因此否定其价值，我们应通过各种方式缓和著作权人与同人小说创作者之间的紧张关系，一方面在原有著作权法的制度框架内对著作权人进行保护，另一方面，也赋予创作者以更多可供利用的素材，共同从而促进市场经济健康有序发展，实现社会利益最大化。如何用法规制并寻求著作权人和利用者的平衡和优化，达到整体平衡、协调一致，或许是立法者和司法者恒久思考的课题。
作者单位：台州市中级法院
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