社会协同 公众参与 法治保障
——人民法院指导人民调解工作的实践观察
陈 骏
近年来的法院年度工作报告均提到案多人少矛盾，目前有限的审判力量确实难以应对“案件潮”，而申诉、信访制度的建立，又导致司法过程无法真正“了结”矛盾纠纷。为有效应对案多人少和案结事不了的现状，最高人民法院将多元纠纷解决机制建设作为司法改革的目标之一，分别于2002年和2011年出台了两个司法解释，并出台多个司法文件。这些司法解释和司法文件明确要求“完善诉调对接机制，积极推动大调解体系建设”，充分利用社会资源，合力化解社会矛盾。从内容上看，上述文件在诉调对接、支持人民调解工作和确认人民调解协议效力等方面着力较多，对于指导人民调解工作，则缺乏具体的规定——包括我国民事诉讼法、人民调解法及相关司法解释等也仅作出了框架性的制度安排。作为对制度供给层面不足的一种有益补充尝试，对日常生活和司法过程中的指导人民调解工作的数据、事件进行审视，考察其实践运作并进行效果评估显得尤为必要。本文将对部分法官和某渔业重点镇辖区内的几个半渔业村展开访谈，描摹指导调解制度的实践运作，还原法院指导调解工作的具体样态，并试图论证在社会治理创新视域下，以社会协同、公众参与、法治保障等为重要内容的指导人民调解体系的修正完善。
一、人民调解与指导人民调解的实践样态
（一）现阶段人民调解（3）解决的民间纠纷的内容及性质
对于民间纠纷的性质内容，多数学者认为民间解决的纠纷类型主要包括经济类、家庭类、与村组织纠纷、人身伤害、生活邻里类几种，其中邻里纠纷、债权债务纠纷、婚姻家庭纠纷等传统乡土社会纠纷仍然占据主导。（4）但这个结论与本文的观察相悖。根据笔者的统计和访谈，传统型的纠纷类型已不再占有主导地位，而且很多纠纷根本无法用《民事案件案由》予以类型化，甚至无法用纯粹法律上的概念去涵括。
根据受访21名人民调解员的记录和回忆，在2011-2012年间，他们参与调解的矛盾纠纷有194件，可以作类型化归纳的有：婚姻家庭纠纷46件，主要是离婚纠纷和离婚后财产纠纷，抚养、赡养纠纷，婚约财产纠纷；劳动报酬和人身损害赔偿纠纷114件，其中劳动报酬和工伤纠纷达102件（主要是船舶修造厂和渔船作业时的船上事故）、紧急避险损害责任纠纷1件、宅基地及土地承包经营权确认纠纷23件（均为新农村建设中出现的系列案件）、供用电纠纷2件，以及涉军房地产纠纷（村民委员会与军队因部队老营房的权属问题发生纠纷）、船舶触碰损害赔偿纠纷、船舶买卖纠纷、渔船承包合同纠纷、海域使用权纠纷等各1件。另有3件纠纷无法作类型化归纳，分别是：因“立改套”而拆建旧房，建筑垃圾掩埋后取得的泥土权属纠纷；新农村建设中，未取得规划许可，村委会在拆除的旧房地基上建设老年公寓，老人去世后，村委会要求家属退还老年公寓；因村小学撤销，该村儿童转校而发生的办学配套费返还纠纷。而在商事类纠纷中，人民调解已淡出当事人的视野，最常见的经营性民间借贷、买卖合同纠纷竟无一件请求人民调解。
根据有近20年调解经验的7名资深人民调解员的记录和回忆，80年代与现阶段相比，在请求人民调解委（员）解决的纠纷中，原来最主要的婚姻家庭类纠纷所占比从约70%下降至约20%，其中属于夫妻感情破裂引发的离婚纠纷，只有11件进入人民调解解决机制，仅占0.5%，但婚前的婚约财产纠纷和离婚后财产纠纷、抚养纠纷上升幅度较大；大幅度出现劳动报酬类纠纷，其与损害赔偿类纠纷所占比，大约从10%上升到60%以上，但以前的损害赔偿类纠纷主要发生在邻里之间，现在主要发生在工作场合，以工伤索赔为主；民间借贷不再请求人民调解，而是选择直接进入诉讼程序为多；根据上述人民调解员的回忆，除船舶买卖、承包租赁案件之前曾进入人民调解解决机制之外，其他类型的纠纷均属于“没听说过”一类，更谈不上进入人民调解环节。
不同年代，进入人民调解解决机制的纠纷类型发生了不同的变化，婚姻家庭、邻里、生活性借贷纠纷主要发生在乡土熟人之间。因为经济社会的发展和法制观念的变化，邻里纽带弱化，法律信仰强化，熟人向陌生人过渡，而越来越多的陌生人因为劳动关系、生活关系发生的人口迁移、居留等因素影响，陌生人与陌生人之间的联系又变得紧密起来（特别是雇主与雇员关系），所以“半熟人”社会在乡村得到了发展。乡（邻）里矛盾纠纷，可能都依照内心确信、宗族伦常、道德规制等世俗规范得到了解决，只有部分进入人民调解渠道，而未请求人民调解的大部分商事案件中，大多以契约神圣原则为指导，通过陌生人化解矛盾纠纷的形式——径直选择诉讼方式加以解决。（5）是故，请求人民调解员调处的矛盾纠纷，大部分发生在熟人或介于熟人与陌生人的“半熟人”之间，最终可划入“半熟人社会”矛盾纠纷。在“半熟人社会”中的规制体系，既不同于“无讼”理念下的礼治（德治），又不同于契约文明理念下的法治，一般认为属于礼治（德治）与法治的糅合，对纠纷的解决也便提出了更高的要求。
（二）化解矛盾纠纷不仅是通过法的治理
现行法律规定，从事人民调解工作的人员可以是：人民调解委员会主任或委员会选任、聘任的人民调解员，司法助理员，懂法律、有专长、热心人民调解工作的社会志愿人员，退休法官、检察官、警官，律师、公证员等法律工笔者以及相关领域专家、学者，公道正派、热心调解、群众认可的社会人士。在实践中，老龄委、宗社老人、道德楷模、社会精英人士（特别是财富精英）等作为群众认可的社会人士、“能人”、“明白人”从事调解实务。因为特定时空场域中的绝对权威影响，船长也曾被当事人视作调解员。（7）此外，在浙江等部分沿海发达地区，还有一些在职公务员（包括法官）由组织部门统一调配，以农村工作指导员的身份直接参与纠纷化解。此外，根据笔者的访谈，还存在联系村居制度，由法院（法庭）指定专人联系某些村居，该部分村居发生的纠纷由该专人参加指导。调解员构成的广泛程度，体现了社会治理中的“公众参与”要素。
从上述人民调解员组成背景分析，可以作如下理解：（1）调解委员会及其组成人员、村委会干部，属于自治权力和“地方性知识”的延伸；（2）法律人、退休法律人及相关领域的专家，属于法律架构下公权力的延伸；（3）老龄委、宗社老人，属于宗族力量、伦常秩序的体现；道德楷模、公道正派的社会人士，属于道德规范规制功能的体现；（4）社会精英人士，特别是经济领域的精英，则属于资源、知识优势的反映；船长等特定时空场域下的绝对权威，可属于风俗习惯的影响。人民调解工作在涵括国家公权力、村民自治、宗族力量、社会伦常、道德规范、风俗习惯等社会规范场域内进行，调解依靠的不仅仅是法律规则，更讲求“德”与“法”的结合，讲求政策的指导，也讲求社会力量的介入。
（三）法是最终保障，还是单一手段——指导人民调解的方式与知识构成
根据最高法院和司法行政部门的解释，人民调解的指导方式和内容大致有三：一是通过审理涉及人民调解协议的民事案件进行指导，主要是通过司法确认履行该项职责。二是通过审判工作帮助人民调解员提高调解技巧，比如通过参与司法行政部门举办的培训班讲授业务知识，组织旁听审理民事案件，安排人民调解员参与庭审前辅助性工作，聘请人民调解员担任陪审员，参加疑难纠纷讨论等方式。三是通过人民调解与司法调解的衔接进行指导，主要是引导调解、委托调解等过程中的业务指导。
法院指导调解工作的机构安排大约有以下几种：一是由人民法庭负责人民调解指导工作；二是归口管理，将指导人民调解工作纳入立案口统一进行；三是通过巡回法庭等形式“主动履行指导人民调解组织的职责，不断完善指导人民调解工作网络”；四是设立专门机构专事指导，比如北京朝阳法院设立调解工作办公室，对人民调解组织和人员进行调解业务培训。连云港市海州法院的层级更高一些，成立了由院长任组长、分管副院长、各庭庭长和经验丰富的法官为成员的人民调解工作指导小组；五是与司法行政部门共同组成专门机构，成立司法局、人民法院“三位一体”协调办公室；六是成立非正式机构，但有相对固定的人员，比如上海杨浦法院派驻社区的“社区法官”。此外，根据笔者的访谈，还存在联系村居制度，由法院（法庭）指定专人联系某些村居，该部分村居发生的纠纷由该专人参加指导。
那么，现有指导人民调解的方式与知识构成能否确保实现“对位”指导呢？以下主要考察作为执行者的法官“指导”实践，以及作为被指导对象的人民调解员的“被指导”实践这两个面向。
一是考察作为执行者的法官的“指导”实践。负责指导人民调解工作的主体，主要还是在职法官，由候任法官和退休法官作为补充。因为人民法院的任务是“充分发挥审判权的规范、引导和监督作用”，审判权限定在法律框架内，所以其知识构成的主要部分是法律，代表的是国家公权力，即须在“依法”的前提下进行。作为主要指导方式的司法确认、委托调解、开庭审理、诉讼调解等司法手段，均应被限定在“依法”的前提下进行，在实际运作方面，结论却并非一致。以基层人民法庭参与（指导）调解的矛盾纠纷为例，需要的就不仅是法律知识（还不仅仅是本普通法院所需的专业知识，还包括海事审判实务），需要对社会规则的了解（比如婚约及聘礼给付的农、渔村实践），更需要对现行政策的把握（比如新农村建设）。很明显，对于这些纠纷的指导，是上述普适性的指导方式所不能给予的。司法手段给予的指导，只能是法律背景下的指导，而很难涉及社会道德，特别是政策层面。
根据笔者对在职法官的访谈与调研，3个法院的30名法官（8）接受了访谈邀请，其中只有9名法官参与过指导人民调解——1名隶属该院政治处，参加过培训方式的指导；2名审判业务庭法官，以法律宣讲和交通巡回法庭庭审指导调解；6名属于派出法庭法官，参加过庭审观摩、司法确认、引导调解及联系村居调解委邀请的个案指导。对于“指导调解指导什么”问题，设计了4个多选项：个案法律适用、传授调解技巧、法律知识培训、全民普法的一种形式，选项得分分别是10、8、25、3。对于“您能否熟练掌握各种指导调解的能力”，设计了9个多选项：法律（法规、规章）知识、法律适用、良知（社会道德认知水平）、政策理论水平、当地风俗习惯或村规民约、社会舆论新动向、调解技巧（当事人的思想动态、矛盾控制、矛盾纠纷的重点人和重点事，等等）、权威表达、个案（如医疗事故纠纷、海事纠纷）所需的法律或非法律方面的专门知识等，分别得分19、21、28、5、19、25、7、4、3。对于“哪一种指导方式最适合自己的知识和能力”，设计了5个多选项：法律宣讲、司法确认、引导调解或委托调解、（巡回）庭审与诉讼调解、个案指导，得分分别为17、20、20、21、9。上述问题和选项，可能设计的并不十分完善，但基本能够反映出法官的偏好和知识、技能应用。由此可见，法官，特别是年轻法官，其对自己关于法的知识以及法的意识方面，具有较强的信心，但对于社会经验和一般社会习俗方面的认知缺乏自信。而关于政策层面的理论掌握较差，30人中只有5人勉强认为尚有研究，对于非普通法院管辖案件所需的法律知识以及医疗等专业性非法律知识，更是缺乏了解。根据整理后的访谈记录，不难发现，法官更倾向于适用普适性的指导方式，更倾向于应用法律规则和法律原则。对于调解技巧和除法律之外的其他知识储备，他们准备不足，因此也无意识地排斥个案指导。
二是考察作为被指导对象的人民调解员的“被指导”实践。根据对21名受访谈的人民调解员的陈述整理，人民调解员普遍认为单纯以法为导向的普适性、标签化的指导调解支持仍有不足。指导者与被指导者的知识、经验、技巧等均并不能相互对位，或者说指导者存在“缺位”现象。主要存在以下几个方面：一是从实用主义的角度看，不少人民调解员认为“很多时候，我们自己的规定（村规民约），比你们（指法官）的有用。”二是负责指导调解法官的生活经验、工作经验不足，“你们（指法官）来的都是年轻人”，调解技巧也欠缺，“光看庭审调解没用，还是普法栏目剧有讲究。”三是道德等社会规范与法律规定存有抵触时，“你们（指法官）找不到关键节点”，“主要还是靠自己忖（琢磨）。”四是在调处过程中，“你们”讲证据，不讲“事实”，即法官通过证据还原“法律真实”（拟制事实），而人民调解员谋求寻找“客观真实”。五是处理特殊形态的矛盾纠纷时，不能只着眼于标签化的几种指导方式，在调处过程中“你们（指法官）是行家，所以‘麻烦事’还得借助你们帮忙解决”，“讲政策，你们也比我们（指人民调解员）懂。”
二、当前指导调解工作的效果分析
（一）强调法的治理，着重于事前、事后指导的常规性的三种指导方式能够解决大部分矛盾纠纷
在2011年至2012年间，该渔业重点镇所在地法院（派出人民法庭）组织的法律宣讲、法律知识培训有3次，邀请人民调解员旁听庭审、参与巡回审判共有4次36人次，受理司法确认案件49件，通过这些标签化的指导方式，适用法律指导人民调解，通过“法的治理”显现出一定成效。
在上述194件案件中，有177件可以由人民调解员自行调解，主要原因是涉及的法律关系并不复杂，也不须具备政策理论等专项内容。国家推行的普法活动已经进入了第六个五年计划，司法行政部门举办的各种普法教育活动深入人民调解组织之中，各类常用法律法规也在一定程度上被人民调解员通晓。20名受访谈的人民调解员承认在其被各级调解委员会委任或聘任后，其接受的上岗或在岗培训（包括司法行政部门与法院联合举办的培训班），“基本能够解决邻里纠纷、债权债务纠纷、婚姻家庭纠纷等传统纠纷”。“很多法律知识和调解手段，以前是从法庭里学来的，那时候法庭的老同志多，具体的事情办得多，我们学的东西也多。”
（二）着重于纠纷处理过程中的指导方式，如个案指导，尚需加强
最高人民法院和司法行政部门设定的标签化的三种方式，法律宣讲、巡回审判等方式主要强调事前的指导，司法确认工作在于确认已达成调解的人民调解协议的效力与否，强调事后的指导。但事中，即调处过程中的指导未作明确，所以实务中大部分人民调解员认为“具体的指导”要加强，说明指导调解并不只有法律宣讲、司法确认等形成的规则导向，实践中倾向于调处过程中的以解决个案为导向的指导方式。
根据法庭的指导调解登记簿和受访调解员（调解委）记录，上述194起纠纷中，有17件曾经邀请所在乡镇主要领导及综治委（社会事务办公室）人员参与（指导）调解，其中8件邀请法庭派员参加指导调解。分别是：婚约财产、船舶触碰损害赔偿、船舶买卖、相邻关系、紧急避险损害责任纠纷各1件，还有3件为上述无法作类型化归纳的纠纷。在调处过程中介入指导的上述纠纷中，有4起得到顺利解决，效果较好。
（三）概念意义的“法治理”还需结合其他社会认知
达成调解的，如在泥土出售权案中，因建筑垃圾掩埋后所取得的泥土，双方都要求取得泥土出售权，因为事实清楚，法官即主动释明未经许可泥土不允许买卖，调解员接口表示“要打官司，大家都讨不了好”，或许当事人认为法官有了暗示，在纷争了半小时后，自愿达成协议，由镇调解委作调解结案。
在老年公寓的占有返还纠纷案中，因为有村委会和去世老人的“合同”，老人家属感觉理亏，调解员当即从伦理道德上以及村规民约上的强烈的可谴责性，对老人家属进行批评教育，而村中族老（老人协会）也考虑到自身利益（有其他老人要求取得争议房屋的居住权），从“合同”上强调村规民约；调解人又征求法官的意见，法官从物权法和城乡规划法展开释明，阐明了未经批准建设建筑物的法律后果，但调解委仍作出浓厚教谕色彩的调解结论，占有人虽表示不服，但次日主动腾退房屋。
在紧急避险损害赔偿纠纷案中，当地风俗是在抗击台风等自然灾害时造成的损失，无论是否过当，受损害方一般都“自认倒霉”。在调解时，因为调解员负责对受害人进行冷却降温，故法官承担起主持职责，分析是否存在过当，建议紧急避险人换位思考，还建议由镇政府在合理的范围内予以救助，最终在调解人和法官的共同努力下，各方分担责任。
在婚约财产纠纷案中，调解员较为清楚有关司法解释的规定，要求女方全额返还，女方则认为男方毁婚聘礼不退是风俗；指导调解的老法官帮助讲解了司法政策，要求考虑双方是否同居等因素，对女方亲友作情感疏导，并及时制止了个别情绪激动并具有煽动力的家属，该家属转而支持调解，使得纠纷基本在法律框架内解决，男方退婚女方不返还聘礼的当地风俗，在纠纷解决中不再适用。
未达成调解的，如在船舶买卖纠纷案中，因为海事法律专业性过强，双方在调解时均聘请律师到场，“陌生人”参与到了“熟人”纠纷中，所以建议当事人向专门法院提起诉讼；在涉军房地产权属纠纷案中，因为另案裁判中法院根据证据建构的“法律真实”不被村委会认同，村委会对“客观真实”有自己的认定，认为“事实就是这样”，“证据大家都有”，决定走信访道路；而在转校办学配套费纠纷案中，因家长、学校、村居各方争议过大，法官和调解员在征求行政部门意见后，因未能找到相应的政策性文件，故决定中止调解，采“热案冷处理”法。
三、社会治理创新视域下指导调解制度的健全完善
（一）指导调解工作强调法治保障，但还需协调法律与其他社会规范的二元对立关系
在法的治理与社会力量的“合作共治”模式下，将纠纷纳入法的框架内解决，是社会治理的重要内容，但不能一条腿走路。
经过选举产生，由村级公众人物组成的村委会失去了权威感，而成为纠纷当事人；渔村聘礼给付的“民间法”被排挤，而遵从国家法。现代化在一定程度上瓦解了乡村传统的自治资源，在“半熟人社会”，昔日的治世方略和治理策略失去了传统的控制力与权威感。但同时，为了解决纠纷，其他社会规范和道德伦理在非讼程序中又可以被承认，社会治理被纳入国家法律和社会力量“合作共治”轨道。如在法院法官介入指导调解过程中，个案指导调解所扮演的并不是纯粹的花瓶式工具，但法律规定并不完全适用，出于解决纠纷的考量，法官也会承认其他社会规范和道德伦理。所以，在半渔村，法与非法律规范合作共治模式下，纠纷解决还存在双重秩序：以乡规民约、伦理舆论等“软规范”组成的内生秩序和以国家强制力保障的外生秩序。（9）比如泥土出售权案和老年公寓案中达成的调解结果，其实悖于现行法制，但法官最后并未提出反对意见而予默认。而在“国家法”的层面，法律规则和原则又可能会与马克思主义的政治意思形态和党的政策结合成为调解的基准，但法院指导人民调解工作必须强调法律对非正式解纷领域保持渗透，与社会主义道德共同促进社会主义法治秩序之建立。
（二）社会治理与法律有亲缘关系，但扩展社会职能，需进一步强调公众参与和社会协同
十八大报告提出了“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会治理模式，因此，虽然指导人民调解是司法行政机关和人民法院的法定职责，但在坚守职责之外，还需借助社会力量，社会治理是多方力量共同参与的过程。
作为指导主体的人民法院，其必须在组织、人员构成等方面予以规范。在组织层面，各地做法不同，执行者可能无所适从，存在多头指导的嫌疑。故笔者建议，不妨考虑以组织专门化的形式来修正指导方式，可以由专设机构和人民法庭独立行使，如北京市朝阳区法院的做法。此外，人民法庭属于司法解释明定的指导机构，且深入解纷第一线，在个案指导方面有更多的便捷性和有效性。在人员构成层面。实践中将退休法官、资深法官纳入指导调解的主体范畴，体现组成人员的多元化，对指导调解更有益处。在专业领域纠纷的调处方面，中央决策层和最高人民法院、司法行政机关都要求建立专业化行业化的调解组织，那么将专业人员纳入法院的专兼职调解员队伍，既是对指导调解队伍的补充，也是对指导调解知识构成的补充。
加强公众参与。各地对公众参与民主决策都有不同的做法，比如首创基层民主恳谈制度的浙江省温岭市。这些制度提供了让民众参与地方公共事物治理的机制，通过这个机制，地方民众习得了治理社会事务的公共知识，也培育了民众的公共理性。因此，在法律与政策、社会主义道德保持对非正式解纷领域渗透的前提下，通过具有公共理性民众的有效参与和多方互动，用大调解方式化解社会矛盾，是社会治理创新的可行方法。
讲求社会协同，可以借鉴网格化治理、组团式服务等成功经验。由于指导人民调解是一件社会性的工作，解决矛盾纠纷，自应倾全社会之力。人民调解员、法官是乡村社会治理组织资源的组成部分，但网格治理和组团服务的团队成员并不限于此，还包括镇干部、社区和村干部、民警、工商管理员、信贷员、优秀青年等等，这是公共服务与自主服务的有机结合。通过协作商办，能够有效解决“较为疑难的问题”。（11）在实践中，人民调解委主动发挥行政资源的作用，请求政府（综治委）参与调解的次数，远远高于法院的介入次数（大致为16：8），而且效果也较好。正基于此，个别工会调解员甚至提到：“工伤类案件，基本上由我们和镇劳保所调解了。”
（三）应当在法律、司法解释设定的程序框架下丰富具体指导方式
在具体的指导过程中，既要加强事前、事后的指导作用，也要重视事中的指导。强调事前、事后指导的指导人民调解工作，起到一定的“定分止争”和“令人知事”效果。但是标签化的统一指导方式，与司法行政部门的指导发生了部分重合，因为权力架构或职能主导的关系，人民调解员可能更倾向于接受司法行政部门的统一指导，那么人民法院的“业务指导”就需要新的发展，本文讨论的调处过程中的“个案指导方式”在解纷层面的光彩亮相，就需更予关注。但是也需作出理论上的再研究，比如“个案指导”与司法确认之间的关系。或者如何面对回避问题，也需再论证。此外，指导调解中对于仅仅遵从社会规则或有悖于现行法制的合意予以默认而达成的调解协议，又当如何对待？如果不予确认，则指导调解的效果和权威感又会减弱等等。
作者单位：温岭市人民法院
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