冲突中寻求平衡
——不动产善意取得 “善意”要件之解读与重构
林娴 陈中云
引言：问题的提出
【案例1】陈某与鲍某于1998年开始同居生活，2001年双方向T县拆迁移民户陈某1、陈某2分别购置位于T县紫东新村安置区相邻地基各一间，从陈某1户购置的这间地基直接以陈某名义予以安置落户，向陈某2户购买的这间地基仍然以陈某2名义进行安置落户。购得地基后，陈某与鲍某对两间地基进行了建设装修，两间房屋系整体设计，房屋结构为两间三层。之后，从陈某1户购置地基建造的房子至今未办理房屋权属证书，从陈某2处购买地基建造的房子先以陈某2的名义办理了土地使用证和房屋权属证书，后陈某2又将该套房屋过户至鲍某名下。陈某与鲍某因感情破裂结束同居关系，2011年10月10日，鲍某将名下房屋以700000元价格出售给第三人许某、孙某，并办理了房屋产权过户手续，后经鉴定机构评估，出售房屋在2011年10月10日的市场估价为877000元。关于该案中第三人是否构成善意取得问题，一审法院认为，涉案的两间房屋系整体设计建造，共用同一楼梯，功能使用具有统一性，第三人在对讼争房屋具体结构状况知情的情况下，理应合理怀疑，进一步调查了解两间房屋的真实权属信息，但第三人在未作任何调查的情况下仍单独购置其中一间房屋，应认定主观存在重大过失，推定其“非善意”，不符合善意取得房屋的构成要素。
【案例2】朱某与刘某原系夫妻关系，双方于2012年11月23日登记离婚。2010年6月17日，刘某与黄某签订房屋买卖合同，将其所有的位于Z市竹苑新村贵竹横街30号503房及车房出售给黄某，成交价格为28万元。2013年4月8日，涉案房屋的权属人变更登记为黄某单独所有，但朱某一直居住在涉案房屋中，因此黄某以排除妨碍纠纷要求朱某从涉案房屋中搬出。庭审中，朱某抗辩涉案房屋系夫妻共同财产且其长期居住在该处房屋内，刘某未经其同意将夫妻共同财产以明显低于市场价格转让给黄某，不符合《物权法》规定的善意取得。一审法院经审理认为涉案房屋已变更登记为黄某单独所有，黄某对涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，朱某居住在涉案房屋内的行为已构成侵权，判决朱某从涉案房屋搬迁出来。朱某不服上诉至中级法院，二审法院仍然维持原判。
两则案例抛砖引玉，涉及的同一问题是不动产善意取得。就该制度而言，2007年《物权法》的颁布与实施早已让其有了制度上的落脚，这种以合理“牺牲”物的“静态”安全而为交易“动态”安全秩序的保护，是法律在规制社会生活当中“无奈”下的权宜之计。但时至今日，这只“法律保护之手”仍然拘囿于第106条的规定⑴，并未扩展与完善，特别是善意要件，因涉人之主观状态，司法实务乱象迭出，一则碍于未有明确的善意判断标准而束手无措，二则囿于该制度对交易安全的倾向性保护而不愿轻易突破。由是观之，何为受让人的“善意”，其内涵与判断标准的确定，将有力促成不动产善意取得制度在逻辑证成上的贯通无阻。
一、司法困境：“善意要件”粗糙规定下的两大软肋
目前，我国不动产登记存在多方面不统一的问题，不仅不同类型的不动产登记机构不统一，而且相同的不动产，权利类型不同，登记机构也不统一。⑵登记上的缺失直接导致的一个后果是我国不动产登记薄只具有相对的公信力，我们所希冀的登记状况与真实状况完全一致纯属乌托邦式的理想。故而，在这样的相对公信力之下，第三人对不动产登记薄的绝对信赖抑或不加注意义务的信赖是否可以构成主观善意，法律没有给我们一个明确的答复，而要翻越这道理论藩篱，必须重新审视并检讨我国不动产善意取得的法律规定。
（一）软肋一：未区分动产与不动产善意取得的“善意”要件
我国《物权法》第106条将动产与不动产善意取得以同一条文规定，例如在善意要件的判断上，统一规定受让人受让该不动产或动产时是善意的，这样不加区分的立法模式，趋向性地提示我们在没有特别理由的情况下，不动产与动产的“善意”理应作同一解释。善意的同一解释显然忽视了动产与不动产之间的差异，两者在公示方式及公信力强度上的区别不应被理论模糊与弱化。首先，在公示方式上，不动产物权的设定、变更、转让和消灭都需要进行登记，而动产以占有作为权利表征；其次，在公信力强度上，受国家公权力保障的登记公信力显然大于占有公信力。对比国外立法，大部分国家将动产善意取得与不动产善意取得分别立法，并在条文内容上加以不同规定，比如《德国民法典》第932条规定了动产善意取得制度，有关不动产登记薄公信力制度则主要规定在《德国民法典》第891、892、893条。⑶
我国部分学者认为《物权法》第 106 条已经明确确立了不动产物权登记簿的公信力，但是应当在解释和适用上对登记簿公信力制度与动产善意取得制度相区分。⑷笔者认为，学者的上述观点虽然中肯，但也只是《物权法》第 106 条粗略式规定下的应对之举，在立法文本上找不到任何有力支撑，这也导致实务中对两者“善意”理解的困惑与混乱，实乃我国不动产善意取得制度的一大软肋。
（二）软肋二：“善意”内涵及判断标准的缺失
正如前所述，我国《物权法》第106条的规定过于笼统、粗略，“善意”的具体内涵是什么，立法没有进行解释，在这之后的近七年时间里，也未出台任何相关司法解释，立法的缺失导致实践中对主观善意认定的不统一，这种弊端在不动产交易中表现尤为明显。众所周知，衣食住行乃人最基本的生存需要，不动产又关乎人之居住权，受让人的善意取得即意味着真实权利人对不动产的丧失，立法的草率行事与不动产善意取得之后果并不对等。
对比国外立法，国外立法对善意要件的内涵、判断标准等问题都有相对明确的规定。《德国民法典》上对不动产善意取得制度善意要件的表述为“受让人明知不动产登记簿不正确的除外”。⑸ 《瑞士民法典》第 973 条第 1 款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”第 974 条规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应当知悉该瑕疵的第三人无效。”⑹
审视我国实践中对“善意”的回应，明知不动产登记薄登记错误或名义登记人不具有处分权的即为恶意，这点毋庸置疑，但未尽到注意义务是否认定为恶意，因法官的理解各异，具体把握尺度不一，即便相同的案件也易出现不同判的乱象，这对法律的预见性与权威性乃致命打击。就如引言部分论述的两则案例，第一则案例中承办法官认为如何认定受让人主观是否善意，除考量受让人是否尽到审查不动产登记权属信息外，还应考察受让人是否尽到一般人应有的最低注意义务，交易行为是否符合常情常理，而第二则案例中承办法官对取得人是否善意模糊处理、避而不谈，但从案件处理结果可以推测承办法官更倾向于保护第三人的利益，虽然共有人之一长期居住在涉案房屋内也不排除第三人的善意。究竟“善意“的何种解释更为恰当，从现行立法来看，因善意内涵及判断标准的缺失我们无法断言，不动产善意取得的可操作性也因此弱化，此乃我国不动产善意取得制度的另一大软肋。
二、价值权衡：静态安全与动态安全的重新配比
我国当前立法对“善意”的规定笼统且粗略，为突破这两大软肋，对“善意”内涵及判断标准的确定系必经之路，这也是本文论述的重点，但是“善意”规定得越具体，对第三人的保护是否存在弱化之征兆，这与不动产善意取得制度保护动态交易安全的立法目的是否相冲突，的确值得考究。
（一）静态安全让位动态安全的价值考量
制度的设计在于价值的取舍，不动产善意取得制度就是在所有权人与第三人利益冲突的情况下所做的法律抉择。显然，法律最终选择了善意第三人的利益，为何应当优先保护善意第三人的利益，主要有以下两点价值考量：
第一，善意第三人乃“动的安全”⑺的化身，所有权人乃“静的安全”⑻的化身，在交易不甚发达的时期，法律注重保护真正权利人的利益。但是当前的市场经济是一个高度发达，商品高度流通的商品经济，在此社会背景下，第三人基于对不动产登记薄的信赖而为交易，此种交易的优先保护系市场交易安全与秩序的应有之意。正如一些学者所言：“对交易安全的优位保护，是因为交易安全较之于静的安全，在法律上体现了更丰富的自由、正义、效益与秩序的价值元素，同时从静的安全到交易安全的转向植根于社会经济状况的变化，也是近现代社会中团体本位和社会连带思想在立法精神上的反映。”⑼
第二，对善意第三人的优先保护系个体利益让位于整体利益的价值取向。所有权人的利益代表了个人利益，体现交易安全的的不特定第三人的利益代表了整体利益。整体利益的保护重要于个别利益的保护，立法者也坚信这个利益原则，认为在所有人利益与善意第三人利益无法两全其美的情况下，毫无疑问应牺牲个别正当利益来维护关涉安全与秩序的整体利益。
（二）基于现实背景下两大安全的价值修正
如上所说，交易安全与整体利益是优先保护善意第三人的两大价值考量，也是善意取得制度存在的基础，但是“过分”保护交易第三人的利益是否有失偏颇，答案是肯定的，当前背景下，寻得利益平衡更为客观，否则会带来以下疑问：
第一，对于个体来说，私的所有权至高无上。市场发展至今，不动产的价值愈来愈高并被赋予新的意义，不动产不仅是普通家庭安身立命的头等大事,更是某些家庭终身奋斗的情感寄托，不动产已经与人之最基本的生存权紧密联系。从这个角度分析，第三人虽然在交易中是善意的，但是真实权利人对房屋的交易更是不知情，如果涉案的不动产系真实权利人的唯一房产，又是善意第三人倾其积蓄所置的唯一房产，纵然在不动产善意取得制度上已经为真实权利人设置了救济途径，但对善意第三人的让渡意味着所有权人失去了其维持基本生活的住房。更有刑法学者认为，私法上所承认的善意取得是刑法上禁止的犯罪行为，不仅与法感情相背离，而且法自身与不法行为相勾结，这样的制度规定无异于是对所有者的暗杀计划。⑽此观点虽然有所偏激，但也反映了对善意第三人优先保护范围进行限缩的价值期待。
第二，对于第三人的利益代表了整体利益，而真实权利人的利益只是个人利益的观点，也只是法律的抉择而已。任何事务均有正反两方面的效果。诚然，在个案中，真实权利人的利益永远是个人利益，而潜在的交易对象是不特定的，故善意第三人的交易安全代表着公共利益；但是，作为一种抽象的制度效果，如果说善意第三人的受让利益是一种代表了所有个案情形中善意第三人利益的公共利益，那么真实权利人的所有利益又何尝不是一种代表了所有个案情形中其物被他人无权处分的所有权人的公共利益。⑾故而，现实生活中，牺牲任何一种公共利益都有可能使社会陷入岌岌可危的境地，这样的选择既不科学也不理智，只有在利益平衡制度下进行的抉择才是善意取得制度的题中之义，更进一步反映了对两大安全进行价值修正的现实需要。
当然，静态安全与动态安全的利益平衡并非完全否定善意第三人的优先保护地位，只是适当弱化对善意第三人的保护以增强对真实权利人的保护，至于两者的利益边界如何划定便需要对不动产善意取得的构成要件，尤其是当前最为模糊的“主观善意”进行确定。这种确定，不仅不与不动产善意取得制度保护动态交易安全的立法目的相违背，相反可在合理的范围内最大限度地保护真实权利人的利益，真正使该制度绽放其应有的正义与理性之花。
三、理论突破：不动产善意取得 “善意”要件的判断路径
（一）“善意”内涵的界定
善意乃人之主观心理活动。从文义理解，明知真实的物权状况仍为交易的系非善意；对不知不动产的真实状况且这种不知没有过失的为善意，也无争议；分歧往往在于因过失而不知物权真实状况是否包括在善意的内涵里，如果答案是肯定的，过失的边界应如何划定，是轻过失还是重大过失，对于善意内涵的界定具有重要意义。
笔者以德国与瑞士的善意内涵为例。《德国民法典》第892条规定：为以法律行为取得对土地上的某项权利或对此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记薄的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记或不正确为取得人所知的除外。⑿该条的除外规定将善意的含义仅限定于非明知，显然排除了过失的认定，这意味着在不动产登记薄公信力制度之下，受让人是否故意、有无过失都不在善意的考察范围之内，此种规定将善意的内涵降至最低要求。比较《瑞士民法典》第973、974条的规定，其将知悉或应当知悉不动产瑕疵的主观心理状态认定为恶意，反推之，善意的含义应为不知或不应知，再结合第3条第2款的规定，该条表明就其具体情况，凡未达到一个善意人应该达到的程度的人，无权援用善意，也就是说善意的理解需要与具体情势下应有的注意义务相关联，若违反应有注意义务则属重大过失。故而，瑞士法中的善意内涵应为“不知或非因重大过失而不知”。
我国不动产善意取得制度中的善意应采哪种标准，笔者更认同于“不知或非因重大过失而不知”。其一，我国不动产统一登记制度尚未建立，不动产善意取得所依赖的登记薄只具有相对的公信力，而德国的不动产登记制度已非常成熟和完善，不动产登记薄所具有的公信力已超越主观上的信赖。即使第三人怀疑不动产登记簿的正确性，或者是对不动产登记簿是否正确持放任态度，甚至他根本不信任不动产登记簿的正确性，也不能动摇客观的权利外观。⒀因此，我国现行的客观条件决定了无法采用德国的善意标准。其二，在本文第三部分，笔者通过对静态安全与动态安全的价值权衡，提出应该弱化对善意第三人的保护。究竟调节的控制阀在哪里，笔者认为，将非因重大过失而不知纳入我国不动产善意取得制度的“善意”内涵正是对上述观点的恰当回应。如果将第三人因重大过失而不知物权真实状态仍理解为善意，正义的天平依旧向第三人倾斜，何来真实权利人与第三人的平衡。其三，从民众所能接受的角度考虑，不动产交易本需要买受人高于一般交易的小心谨慎，如果受让人连一般的注意义务也未尽到，而法律却对其伸出保护之手，难免与民众的法感情相违背，难谓合理。
综上，不动产善意取得制度中的善意内涵应为不知或非因重大过失而不知，至于一般过失是否也需排除善意的适用，笔者认为保护动态交易安全始终是不动产善意取得制度的核心内涵，如果法律不允许第三人的轻过失，必然导致受让人的过度谨慎，不利于市场交易的快捷便利。事实上，我国司法实践已对上述观点做出回应，北京市高级人民法院就审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题出台指导意见，明确规定明知或因重大过失而不知不属善意。⒁
（二）主观“善意”的具体解构
不动产善意取得制度的“善意”内涵明确之后，主观是否明知或重大过失仍然依赖于对外化行为的判断。正如学者曾世雄所言：“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握，因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”⒂故而，笔者结合不动产善意取得制度的自身特点和客观实际，提出三大“善意”判断标准。
1.判断标准Ⅰ——是否以合理的价格转让
根据我国《物权法》第106条的规定，以合理的价格转让和主观善意虽系不动产善意取得的两个独立构成要件，但笔者认为两者相互关联，不可分立。
何为“合理的价格”，鉴于不动产善意取得是市场交易下的产物，价格是否合理自然需参考市场价。具体进行判断时可借助以下方法：一是考虑同时期、同地段不动产的的市场价格，再结合不动产所处的周边环境、楼层及朝向、不动产添附等各方面因素，确定不动产的参考价格；二是通过司法鉴定程序，由具有资质的价格评估机构对不动产价值进行评估，从而确定不动产的参考价值。⒃目前，司法实务多以委托评估机构进行价格评估。但是评估机构系营利性组织，实践中存在大量案件委托外地评估机构进行评估，最终的评估价值是否合理也尚待考究，因此法官不能完全依赖于评估机构出具的意见，对不动产价值的主动考究仍然是辅助措施，不能全然抛弃，否则以一个不合理的参考价格来判断交易价格是否合理，对第三人的保护极为不利。参考价值确定后，交易价格在哪个区间内视为合理，笔者认为不动产本身价值基数较大，无特殊情况下，出卖人也不会过多让利，故而，第三人支付的价款不低于参考价值的80%，视为合理。
除约定的价值合理外，笔者认为取得人还需实际支付价款。不动产善意取得系有偿法律行为，如果取得人实际未支付价款，就对其适用不动产善意取得，会引起名为有偿、实为无偿的情形，或者可能导致双方虚构合同关系，损害所有权人的利益，却规避了法律的基本要求。⒄同样，价款的履行期限也应作为合理的考量标准之一，如果约定期限太长，也可能导致“形式有偿，实质无偿“的现象。至于价款的履行期限问题，考虑到不动产的价值特点，要求取得人短期内全额支付完毕，显然不符合实际，也不利于不动产在市场的流通，如果取得人已经支付总价款的80%以上即可视为已以合理的价格转让。
2.判断标准Ⅱ——所有权人、让与人及取得人的利害关系
在不动产交易价格合理的情况下，需要对善意进行第二层次的判断，第二层次需要考察所有权人、让与人、取得人之间的亲疏关系和熟悉程度。如果取得人与所有权人或让与人系亲属、朋友，因相互熟悉，在一般人看来应该能够知悉物权的真实状况，但取得人仍毫无顾忌地进行交易，可推定取得人为非善意。实践中的案例很多，例如夫妻一方未经另一方同意擅自将登记在自己名下的房屋出卖给自己的同事。显然，取得人与让与人的熟悉程度超过普通的局外人，尽管不动产登记在一方名下，但其对物权掌握的信息足以推翻不动产登记薄的公信力，而且这种知悉往往因双方特殊的身份关系在交易发生之前就知情，此时，几乎可以认定取得人的主观并非善意。通过第二层次的判断往往可以有效避免让与人与取得人恶意串通，从而损害真实权利人利益。
3.判断标准Ⅲ——是否尽到“理性人”的注意义务
通过第一和第二层次的排除，可以基本确定取得人为已支付合理对价的一般人，此时，要进行最后一层次的判断，即将取得人置于理性人的角度，如果理性人亦不知情，可推断取得人主观为善意。
何为“理性人”，在法律中，理性人并非一个完美或全知全能的人，而是一个“社会平均人”，他具有常人应有的理解力与勤勉程度。因而他通常被说成是一个普通的、小心的、谨慎的人。⒅作为一个理性人，在不动产交易中应尽到哪些注意义务，笔者认为主要有两项基本义务。一是查阅不动产登记薄的义务。不动产善意取得制度适用的前提是登记薄记载错误，但第三人基于对登记薄的的善意信赖而与无处分权人进行交易。因此，第三人在交易之前必须查阅登记薄，而且通过查阅登记薄可以了解登记记载的权利人是否就是交易相对人，登记薄上是否存在异议登记等情况。二是实地察看的义务。通常而言，
购买不动产之于普通家庭乃重要决策，按照民间惯例，有意购买者一般会在交易之前多次前往不动产处对其周围的环境、结构等情况进行查看，在信息了解相对充分后才能决定是否购买。因而，市场交易惯例决定了一个理性人会对不动产进行实地考察，而且这种对占有情况的察看，系对不动产登记簿公信力的补强。如果在察看过程中足以引起一个理性人对事实的怀疑，此时，理性人应实施进一步的调查，否则，就可以认为有重大过失。前文第一则案例中，涉案的两间房屋系整体设计建造，共用同一楼梯，第三人在对整体结构状况知情的情况下，理应合理怀疑却未进一步调查就单独购置其中一间，笔者同意承办法官的意见认定该第三人主观并非善意。而在第二则案例中，出让人的妻子长期居住在涉案房屋内，这种情况足以引起一个理性人对房屋产权的怀疑，但受让人径直进行交易，主观应判断为非善意。
上述三大判断标准并非选择关系，而是具有先后顺序的递进关系，从最为直观的受让价格判断到是否尽到理性人基本义务的事实判断，任何一个判断标准的排除都无法推导出第三人的善意（推导方式如下图）。
当然，还需注意的是三大判断标准只是一般案件的基本考量因素，个案的特殊情况尚需法官综合考量，无法在此一一进行列举。
四、 问题延伸：“善意”要件的举证责任分配
关于不动产善意取得制度中“善意”的举证责任由谁承担，司法实践争论已久。一种观点认为我国《物权法》第106条的表述是“受让人受让该不动产或动产时是善意的”，德国民法第932条第1款规定的是“非为善意的除外”，可见德国民法对取得人直接推定为善意，除外规定属消极性构成要件，证明责任应在真实权利人一方。我国《物权法》第106条规定的善意属积极性构成要件，须由主张适用善意取得者承担证明责任。⒆另一种观点认为由于不动产登记以国家信誉作为保障,具有相当高的公信力,且《物权法》第16条第1句明确承认了登记簿的推定效力,因此除非取得人明知登记簿错误,否则应认定其为善意；在举证责任的分配上,原则上应由否认取得人为善意之人负举证责任,如果其不能证明取得人是恶意的,就应推定取得人是善意的。⒇
笔者更认可第二种观点，第一种观点以法条表述进行剖析，难免陷入“概念法学”的洪流之中，探析诉讼法的证明责任仍然需从实体法规定的核心着手。我国不动产善意取得制度的基础仍是登记的公信力，故首先推定取得人为善意也是该制度的题中之意。如真实权利人主张取得人非善意，也应由其对取得人的恶意承担举证责任，在前述提到的北京高院的指导意见就明确规定房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任，这也为上述观点提供了实践依据。但是，在诉讼过程中，取得人是否无需承担任何证明责任？笔者认为，对于基本事实的初步证明仍需由取得人承担，比如取得人价款的支付情况、取得人对不动产的实地考察情况等，因这些基本事实都是对取得人善意推定的补强，且从证明的效率和成本考虑，让取得人对基本事实的证明远比真实权利人容易。
作者单位：天台县人民法院
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