关于人身损害司法鉴定标准的审视与思考
陈丰
一、实证分析：从一起非法用工案件说起
（一）案情
2012年6月，原告梁某起诉被告梁某某，称自2011年开始，其在被告梁某某承包的车间上班，双方之间未签订书面劳动合同。2012年1月，梁某在车间做工过程中操作不慎被压伤左手，被送往医院行食指内固定手术。出院后，因被告未办理营业执照，台州市路桥区人力资源和社会保障局与台州市路桥区劳动争议仲裁委员分别做出不予受理的裁定，原告遂诉至台州市路桥区人民法院。庭审中，经原告申请，法院委托台州市路桥区人力资源和社会保障局对原告的劳动功能障碍伤残等级进行鉴定，鉴定结论认定原告的伤残情况为：左手食指中节离断行再植、内固定术后，构成九级伤残。针对原告的诉请，被告梁某某在庭审中答辩称：原告在被告处做工属实，但双方之间系雇佣关系，而非原告主张的非法用工关系。一审法院在审查原、被告之间的用工特点后，结合被告未办理营业执照的事实，认定双方存在非法用工关系，故按照《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等关于非法用工的有关规定，判决被告赔偿原告一次性残疾赔偿金71462元等其他各项费用，合计人民币80507.9元。一审宣判后，被告不服提起上诉。二审法院作出维持原判的终局判决。
（二）分析
原、被告之间既然对用工无争议，又为何对双方构成何种法律关系产生如此大的争议？表面上是对法律关系的争议，实质上是对适应何种鉴定标准的争议。按照有关规定，若认定原、被告之间构成非法用工关系，则原告伤情按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（以下简称《工伤鉴定标准》）进行鉴定；若认定构成雇佣关系，则按照《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》进行鉴定。比较两套鉴定标准，前者要比后者更为宽松，更易认定构成伤残。例如本案，原告的伤情按照前者的标准认定构成九级伤残，而按照后者却不构成伤残等级（笔者向有关专家了解）。如此一来，在是否支付残疾赔偿金这一项上，被告的赔偿金额就存有高达七万余元的差异！如此之大的赔偿数额，自然使原、被告在法律关系的争执上互不让步。
二、 各自为政：司法实践中鉴定标准适用的现状
（一）并行的各项鉴定标准
我国现行的人身伤残鉴定标准，司法实践中经常应用的有：
1、《工伤鉴定标准》。国家技术监督局发布，于2006年5月1日实施。
2、《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称《道路受伤鉴定标准》）。公安部发布，于2002年12月1日实施。
3、《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》。最高人民法院发布，于 2005年1月1日实施。
4、《医疗事故分级标准（试行）》。卫生部发布，于2002年9月1日实施。
较少应用的有：
1、《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》。劳动和社会保障部发布，于2002年4月5日实施。
2、《人体轻微伤的鉴定标准》，公安部发布，于1997年1月1日实施。
3、《人体轻伤鉴定标准（试行）》、《人体重伤鉴定标准》。最高法、最高检、公安部、司法部联合发布，于1990年7月1日起实施。
4、《军人残疾等级评定标准（试行）》，民政部、劳动和社会保障部、卫生部、解放军总后勤部联合发布实施。
5、《残疾人实用评定标准（试用）》，中国残疾人联合会发布实施。
之所以有如此众多的鉴定标准，原因在于最高人民法院、最高人民检察院以及国务院各部委均从自己的部门职责出发，针对不同的致残原因和致残对象，制定出符合自己部门管辖范围的伤残鉴定标准。而在全国范围内，尚没有一部统一的针对各类伤残情形的司法鉴定标准。
（二）各项鉴定标准的适用条件
与鉴定标准的制定依据相对应，司法实践中，法院适用上述鉴定标准亦是在区分不同的致残原因和致残对象中进行。
在适用《工伤鉴定标准》时，必须符合以下四个条件：一是发生在劳动者与用人单位这种特定的主体之间；二是劳动者与用人单位建立了劳动关系包括事实劳动关系；三是劳动者在劳动过程中所发生的人身损害；四是发生这种损害是由国家指定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定，而非社会鉴定机构或其他鉴定部门。
在适用《道路受伤鉴定标准》时，必须符合以下几个条件：一是伤者是车辆驾驶人员、行人、乘车人或其他相关人员；二是这些受伤人员必须是与交通活动有关的人员；三是这些交通活动发生在公路、城市街道等供车辆、行人通行的地方。
《医疗事故分级标准（试行）》只适用医疗事故中医疗患者的伤残评定。
除此之外的人身损害赔偿案件，例如雇员受害赔偿纠纷（2011年新案由已改为提供劳务者受害责任纠纷），全国各地法院做法不一。比如说湖南省、浙江省在非工伤、非交通事故案件中适用的是最高人民法院颁布的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，其他省份有的法院参照《道路受伤鉴定标准》，有的参照《工伤鉴定标准》进行鉴定。另外在刑事附带民事案件中涉及人体损伤残疾程度的鉴定标准，按照最高人民法院的司法解释（[2010]刑他字第43号）的规定，除职工工伤与职业病致残程度鉴定、道路交通事故受伤人员伤残评定等有国家标准的鉴定外，其他情况下由法院酌情确定统一适用的鉴定标准。对此，有些法院比如北京市适用《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》进行鉴定，有些法院适用《工伤鉴定标准》进行鉴定。
三、负面检讨：鉴定标准不统一对司法的危害
不同部门在不同时期制定的各类鉴定标准，对待相同伤情的评价难免存在差异。延伸到司法实践领域，在伤情相同但致残原因不相同的情况下，比如工伤和道路交通事故损害，势必导致“同残不同级，赔偿不同价”的结果。法律的公平性，在于同一个标准在不同人的身上能获得同样的评价。鉴定标准的不统一，对司法的危害表现在以下几个方面。
（一）鉴定环节的“人情鉴定”
既然不同的鉴定标准会导致不同的鉴定结论，那么选择哪套鉴定标准便成为了鉴定人员首先要解决的问题。司法实践中，大多数人身损害赔偿案件的原告在起诉之前便单方委托鉴定机构对其伤情做出鉴定，再根据鉴定结论计算伤残赔偿金等各项费用。由于缺乏行业自律和为了招揽生意，某些民营鉴定机构在选择鉴定标准时，往往会根据申请人的需要而采用对其有利的标准，做出“人情鉴定”、“金钱鉴定”。例如在雇员受害赔偿纠纷中，笔者就碰到好几例民营鉴定机构接受单方委托选择《工伤鉴定标准》对受害员工的伤情进行鉴定。暂且不论受害员工是否构成工伤，《工伤保险条例》第23条明确规定工伤鉴定只能由劳动能力鉴定委员会评定，民营鉴定机构本就无权适用《工伤鉴定标准》进行鉴定。后经笔者间接了解，得知鉴定机构在鉴定之初就明确告知受害者若按《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》鉴定不构成伤残等级，故给予其“特殊照顾”按照《工伤鉴定标准》进行鉴定，并告知可据此向雇主“多要赔偿金”，继而收取不菲的鉴定费。
（二）审判环节的适用困惑
由于不同的致残原因和致残对象适用不同的鉴定标准，故司法实践中审判法官首先要对原、被告之间的法律关系作出认定，继而适用相应的鉴定标准。当对某些法律关系的认定本就存在模棱两可的情形时，鉴定标准的适用便成为了司法难题。例如本文开头提到的非法用工案例，在笔者所在的台州市尤为普遍。当地不少个体经济的用工特点是雇主与小工一起作业的家庭作坊式经济模式，这种模式在路桥区峰江街道的旧金属拆解、黄岩地区的模具加工尤为典型。在这些微型经济模式中，有的雇主办理了个体工商户的营业执照，有的没有办理。发生受伤事故后，办理了营业执照的按照工伤处理并无异议，但未办理营业执照应按雇佣关系还是非法用工关系（事实劳动关系）处理则争议颇大。因缺少相应的法律规定和司法解释，承办法官只能依靠自由裁量做出判断，难免会导致同案不同判的弊端。另外，各类鉴定标准系针对不同的致残原因和致残对象而制定，但社会是千变万化的，有限的标准无法穷尽实践中的各种情形，亦给审判环节的适用带来困惑。例如刑事被害人伤残、产品缺陷致人伤残、饲养动物致人伤残等情形，就没有相应的规定予以明确，致使各地法院做法不一，即使达到了区域间的统一，也无法在全国范围内统一。更有致残原因发生竞合的情形，例如职工在下班途中发生交通事故，是按《工伤鉴定标准》还是《道路受伤鉴定标准》进行鉴定，更是审判实践中的疑难问题。
（三）司法资源的浪费和矛盾的激化
针对受害人员起诉前便已单方委托得出的鉴定结论，致害方往往不予认可，或者拿出另一份自己委托的鉴定结论予以抗辩，或者申请法院进行重新鉴定。面对致害人的再次鉴定请求，法院一般予以准许，并要求双方到场协商以确定二次鉴定机构。“多头鉴定”与“重复鉴定”的现象，使得大量法律关系明确、案情简单的人身损害赔偿案件亦陷入旷日持久的鉴定泥沼之中。再次鉴定的移送、鉴定机构的协商确定、双方人员的到场评议，鉴定结论的再次质证，动辄几个月的鉴定期间不仅浪费了有限的司法资源，而且积累了受害人员对审判拖延的怨气，甚至成为了被告恶意拖延诉讼、逃避债务的合法手段，激化了原告与被告，与法院之间的矛盾，为和谐司法的创建形成了阻碍。
（四）司法权威的损害
各种司法鉴定标准的适用，对从事司法实践的审判人员而言便已是难题，更何况对普通的社会公众。对老百姓而言，最朴素的观念是受到什么样的伤，就理应获得什么样的赔偿，无关乎致残原因和身份关系。不同部门不同时期颁布的鉴定标准，因出发点和侧重点不同，鉴定结论往往存在差异甚至大相径庭。例如最常见的《工伤鉴定标准》和《道路受伤鉴定标准》，前者因为要体现国家对在岗职工的特殊照顾，对构成伤残的认定标准往往较后者更为宽松。同样的伤情，经常是前者的伤残等级要高一级甚至二级。例如对脾破裂导致切除的伤残认定，前者标准认定构成八级伤残，后者标准认定构成九级伤残，那么对交通事故致残的受害人便不公平，这些受害人便以此怀疑鉴定结论的科学性和客观性，进而指责鉴定人员甚至审判人员徇私枉法，质疑司法公正。鉴定标准的不统一，加剧了法律与社会的冲突和隔阂，最终损害了司法的权威。
四、路径选择：统一鉴定标准，规范司法鉴定
法律的公平性，就在于它把同一尺度适用于不同的人，任何人在同样的条件下，权利义务是平等的，不允许任何人有特权，也不允许有可参照的不同标准。现行的伤残鉴定标准，各部门从自己的职责出发制定出各自的标准，忽视了同类法律法规的相互衔接、协调和统一，更重要的是违背了同等伤情同等评价的司法公正。人身损害案件伤残鉴定的不确定性和可选择性，为鉴定机构的暗箱操作和同案不同判的埋下了隐患。笔者认为要解决以上问题，应该主要从以下两个方面着手：
（一）统一伤残等级鉴定标准
鉴定标准不统一造成“同伤不同价”的根源在于全国没有一部统一的，适用于各种情形的伤残等级鉴定标准。各部门以致残原因和致残对象作为制定依据的做法只是权宜之计，目前迫切需要一部统一的，以伤残状态和伤残程度为依据的人身伤残鉴定标准。在这部统一的鉴定标准里，只要伤残状态、程度一样，无论是交通事故、工伤、医疗事故还是其他人身损害，对伤残等级的鉴定结论就应当一致，方能体现“法律面前人人平等”的司法理念。2004年，最高人民法院虽然制定并实施了《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，但并未规定该标准的适用范围和适用对象，亦未将《道路受伤鉴定标准》、《工伤鉴定标准》等其他鉴定标准统一纳入，实践中有的法院采用，有的仍未采用。因此，笔者建议最高人民法院会同司法行政管理部门，在各省、市、自治区制定的人身伤残鉴定标准的基础上，参考国务院各部门的评残标准，制定一部全国统一的、不区分致残原因的人身伤残鉴定标准，在全国范围内征求意见后，报全国人大常委会审议批准，以法律的形式予以公布。至于具体案件中当事人的责任大小，可以根据不同的法律关系，分析不同的过错程度，依据不同的赔偿标准进行救济。例如在工伤法律关系中，构成伤残等级后，不考虑劳动者的过错，按照《工伤保险条例》的规定，按伤残等级补偿7至27个月本人工资作为一次性伤残补助金；在其他人身损害的场合，则要考虑各自过错，统一按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照受诉法院所在地上一年度人均可支配收入乘以伤残系数的方式赔偿伤残赔偿金。如此从赔偿计算方法的不同区分工伤和其他人身损害的赔偿金额，而不是从伤残等级上区分，更易为社会公众所接收。
（二）统一司法鉴定程序
制定统一的人身伤残鉴定标准是前提，统一人身伤残鉴定程序是正确适用鉴定标准的重要环节。笔者建议立法部门在时机成熟时可制定《司法鉴定法》，整合已颁布实施的《司法鉴定程序通则》、《人民检察院鉴定规则（试行）》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定，对司法鉴定机构的准入、鉴定人员的资格认定、民营和公办鉴定部门的分工、错误鉴定的补救和责任追究等方面作出详尽的规定。坚决杜绝鉴定人员采用上靠、下延、故意拖延、故意错用条款、错用鉴定标准等方式徇私舞弊的现象。明确错误鉴定的责任追究方式和赔偿义务，错误鉴定给当事人造成损失的，应当责令依法赔偿，以提高鉴定人员严格适用鉴定标准的严谨性。例如前文提到的按照《工伤鉴定标准》作出伤残认定的民营鉴定机构，不仅认定鉴定结论无效，人民法院还可建议司法行政管理部门对鉴定人员处以罚款、暂停或吊销执业资格等惩罚措施。如此，才能真正杜绝“多头鉴定”、“重复鉴定”、“金钱鉴定”的乱象，还司法鉴定的一片“蓝天”。
作者单位：路桥区人民法院