论违法建筑强制拆除与司法审查

——兼论“三改一拆”行动中违法建筑查处若干问题

徐后利

浙江省存量违法建筑面积为7726.635万平方米，估计实际量将超过1亿平方米。(1)为此，浙江省人民政府决定自2013年至2015年底在全省开展旧住宅区、旧厂区、城中村改造和拆除违法建筑（简称“三改一拆”）三年行动，计划改造1.4亿平方米，拆除违法建筑1亿平方米。1亿平方米建筑面积相当于我省2011年商品房销售面积的3倍，可见我省违法建筑规模之大。如此大规模违法建筑的拆除，必将触动一部分人利益，产生为数不少的行政纠纷，这不仅是对政府依法行政能力与强制执行能力的一种考验，也是对人民法院司法能力的考验。人民法院应该充分发挥司法审判职能，依法独立公正审理违法建筑强制拆除案件，既做到切实维护人民群众合法权益、又做到保障“三改一拆”行动依法、高效推进。本文拟通过对违法建筑的界定、违法建筑的查处、违法建筑的强制拆除及司法审查等分析，以期对“三改一拆”行动中的违法建筑强制拆除有所帮助。

一、违法建筑的界定

司法审查违法建筑的强制拆除，首先应确定哪些建筑物、构筑物是违法建筑物、构筑物（简称违法建筑，下同）。

（一）违法建筑的概念

我国台湾地区对违法建筑进行了明确、正式的定义，称之为违章建筑（3）。但大陆对违法建筑的定义没有进行正式的界定。从法律、行政法规层面上看，1984年国务院颁布的《城市规划条例》使用的是“违章建筑”的提法。《中华人民共和国城市规划法》施行后首次使用“违法建筑”的提法。之后，国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》，以及2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》，均使用“违法建筑”的提法。但实践中，“违章建筑”、“违法建筑”等提法仍不统一。

笔者认为，违法建筑比违章建筑涵盖的范围更广，在城市规划法施行后，违章建筑的处置上升到法律层次，因此，“违法建筑”比“违章建筑”的提法更妥当。从城乡规划的法律法规看，所谓违法建筑，是指建设行为人违反城乡规划法，没有取得规划主管部门许可或者违反规划主管部门许可建设的建筑物、构筑物。上述违法建筑概念，其外延仅限定在城乡建设规划领域，其特征表现为：其一、违法建筑建设行为的违法性；其二、建设行为人违反的法律特指有关城乡规划的法律、法规；其三、违法建筑查处的主体是县级以上人民政府城乡建设主管部门以及乡镇人民政府。当然，广义的违法建筑，不仅仅发生在城乡建设领域，还包括土地管理、环境保护、交通运输、水资源管理、水利、电力以及文化等领域，泛指建设行为人违法建设的所有建筑物、构筑物。此处的“法”，除了城乡规划法外、还包括土地管理法、环境保护法、公路法、铁路法、民用航空法、港口法、水法、防洪法、电力法、文物保护法、城市市容和环境卫生管理条例以及城市绿化条例等法律法规。本文主要围绕狭义的违法建筑进行论述。

（二）违法建筑的分类

从不同的视角出发，有人专门对违法建筑进行了类型化研究，将违法建筑分为二十种类型。（4）从实证的角度看，程序违建与实质违建的违法建筑分类对行政执法最有价值。

王泽鉴先生提出违法建筑物可以分为程序违建与实质违建。程序违建，是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。（5）所谓程序违建，是指建筑物本身并不影响城市规划或者其他实体法的禁止性规定，只是建设行为人在建设前没有依法办理相关的审批手续就擅自建设的建筑物、构筑物。如未办理建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、施工许可证等。由此可见，程序违建一般可以通过补办相关手续将违法建筑转化为合法建筑。所谓实质违建，是指建筑物本身就违反了城市规划或土地管理法、环境保护法、公路法、铁路法、民用航空法、港口法、水法、防洪法、电力法、文物保护法、城市市容和环境卫生管理条例、城市绿化条例等法律法规，无法通过补正手续纠正其违法性，只能予以拆除或者没收。通过上述分析可以看出，程序违建的危害性小于实质违建的危害性，因此，对两者的查处也相应有所区别。

二、违法建筑的查处

违法建筑的查处包括行政处罚与行政处理。违法建筑的查处程序一般包括立案受理、调查取证、履行告知义务、作出处理或处罚决定以及送达等。在查处过程中，一方面要做到实体合法，如认定事实清楚、适用法律正确、量罚得当；另一方面要做到程序合法、正当，行政机关在作出对当事人不利处分前须履行告知义务，并保障当事人的陈述、申辩、要求听证以及救济等权利。

（一）查处对象确定

根据行政处罚法规定，行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。因此，违法建筑的查处对象是违法建设行为人。一般而言，违法建设行为人与违法建筑的占有人、使用人是一致的，因此，确定查处对象自无疑义。但实践中，因大量旧违法建筑的存在，导致违法建设行为人与违法建筑的占有人、使用人相分离的特殊情况不断出现，如违法建设行为人死亡、违法建筑转让等，给行政执法工作造成比较大的困扰。

1、违法建筑的权属问题。违法建筑的权属主要有三种观点：一是不动产所有权说，即违法建筑行为并不会阻却行为人对违法建筑物的所有权，在其仅违反公法的情况下，建筑人对建筑物享有所有权。（6）二是动产所有权说，即违法建筑因其违法性不可能得到国家的认可，但构成违法建筑的建筑材料本身作为动产是合法的。三是占有说，即建造人对违法建筑的占有，作为一种事实状态，受法律保护，除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人对违法建筑物的占有。（7）笔者同意占有说的观点。首先，不动产的特点是与土地不能分离或者不可移动，一旦与土地分离或者移动将改变其性质或者大大降低其价值。土地和土地上的定着物属于不动产，因此，违法建筑是不动产而不是动产。其次，根据物权法第三十条的规定，因合法建造设立物权的，自事实行为成就时发生效力。违法建筑不能基于违法建造的行为而设立物权。同时，物权法第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。违法建筑无法登记，其取得所有权不符合物权公示原则。第三、违法建设行为人对违法建筑虽不享有所有权，但由于其实际的管理与控制，形成了一种占有，占有是一种事实状态，而非权利。

2、违法建筑继承或转让后的查处对象确定问题。我国继承法第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。违法建筑不属于合法财产范畴，因此，不能作为继承的标的。同理，违法建筑的转让也不能产生物权效力。结合上述分析，违法建筑不产生法律认可的所有权，故违法建筑转让后，查处的对象仍然是原违法建设行为人，受让人可以作为利害关系人参与调查取证等程序。但在违法建筑的行为人死亡后，其法律责任归于消亡，因此，不存在行政处罚问题。但因违法建筑的状态仍然存续，为消除违法状态，恢复合法状态，行政机关有权以行政命令的方式要求该违法建筑的占有人或使用人拆除违法建筑。

（二）调查取证

行政机关对违法建设行为人实施处罚，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据。一般而言，违法建筑大多发生在室外，调查取证难度不大。但对于发生在住宅内的违法建设行为，因当事人不配合，调查取证存在一定难度。行政处罚法规定，行政机关调查收集证据，必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。即对违法建设行为人住宅的检查必须有法律或者法规的依据。城乡规划法对违法建筑处理程序没有进行具体规定，因此，执法人员对住宅内违法建设行为的调查取证存在一定困难，存在“入户无门”的情况。为利于查处违法建筑，建议有权机关尽快制定违法建筑查处的法律法规，对住宅内的检查权问题进行规定。

（三）权利义务告知

行政处罚法规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见。虽然我国尚未出台行政程序法，但行政机关在对当事人作出不利处分时，应遵循正当程序原则，履行告知义务，听取当事人陈述和申辩。一般情况下，经过调查，行政机关能够确定违法建设行为人，并以违法建设行为人作为权利、义务告知对象。但针对某些特殊情况，行政机关告知的对象有所不同。

1、违法建筑依附于合法建筑，且违法建筑随合法建筑转让给他人。行政处罚的对象是违法建设行为人，而不是合法建筑的现所有权人，但因违法建筑依附于合法建筑，行政机关对违法建筑进行处分时，可能影响到合法建筑。因此，行政机关对违法建设行为人进行权利、义务告知的同时，应将合法建筑现所有权人作为利害关系人予以告知。

2、违法建筑的建设行为人死亡。违法建设行为人死亡后，其法律责任消灭，因此，行政机关不得对已死亡的违法建设行为人进行行政处罚，但因违法状态需要消除，行政机关应遵循正当程序将该违法建筑的实际占有人或使用人作为权利、义务告知对象。

（四）比例原则

我省“三改一拆”行动中，拆除违法建筑是否意味着所有的违法建筑都应被拆除呢？答案自然是否定的。城乡规划法第六十四条规定，违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处罚款。上述规定体现了我国违法建筑查处的比例原则。德国学者奥托·迈耶在其著名的《德国行政法》一书中，揭示了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最少侵害之方法。这就是所谓的比例原则，又称适当原则、禁止过分原则、最小损害原则。（8）当前，比例原则已成为世界上许多国家和地区行政法上的一项基本原则。最高人民法院在哈尔滨市同利实业公司诉哈尔滨市规划土地管理局一案中首次在司法审查中运用了比例原则，认为规划局的处罚决定应针对影响的程度，责令采取相应的改正措施，既要保障行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。我国行政强制法正式确立了比例原则，规定行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。据此，行政机关在对违法建筑进行查处时应区分程序违建与实质违建，给予不同处罚，如相对人没有实质违反法律法规的禁止性规定，只违反程序法，行政机关可作出罚款、责令补办手续等处理；如果相对人实质违反了法律法规的禁止性规定，行政机关可以作出责令拆除的处罚决定。

三、违法建筑的强制拆除及司法审查

我国行政强制法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

（一）违法建筑强制拆除的主体

1、乡、镇人民政府。城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。即乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是实施行政强制拆除违法建筑的主体。

2、县级以上地方人民政府责成的有关部门。城乡规划法第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。即城乡规划主管部门只是作出停止建设、限期拆除等行政决定的主体，在其未经县级以上地方人民政府责成的情况下，不是实施行政强制拆除违法建筑的主体。县级以上地方人民政府可以“一案一责成”，也可以概括性授权。在“三改一拆”行动中，为简化流程，提高执法效率，进一步强化对违法建筑的查控能力，应当允许县级以上地方人民政府采取概括性授权的方式，将采取查封施工现场、强制拆除等行政强制执行责成城建部门或行政执法局等某一特定的部门具体实施。

3、人民法院不是城乡规划领域违法建筑强制拆除的主体。法律已经授予行政机关强制执行权的，人民法院不再受理该行政机关的非诉执行申请。

（二）违法建筑强制拆除的程序

行政强制法对行政强制执行专章进行了规定，其中该法第四十四条又对违法建筑的行政强制执行进行了特别规定。实践中如何正确理解行政强制法第四十四条，成为当前违法建筑强制拆除的首要问题。

1、催告、公告问题。行政强制法对违法建筑的行政强制执行规定了催告、公告制度。该法第三十五条、第三十七规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告是行政机关进入强制执行程序之前履行的基本义务，对此已无争议。有争议的是，公告究竟是在行政机关作出限制拆除违法建筑的行政决定后进行公告，还是在行政机关作出强制执行决定后进行公告。有人认为，行政机关依法作出限期拆除违法建筑决定后，当事人未自行拆除的，按照以下程序强制执行：催告→听取陈述和申辩→作出强制执行决定→公告→实施强制拆除。（9）即催告与公告有先后之分，催告针对限期拆除违法建筑决定，公告针对强制执行决定。有人认为，公告根据行政强制法第四十四条的规定，违法建筑需要强制拆除的，应当予以公告，即公告对象不仅是强制执行决定，而且包括限期拆除决定。笔者认为，催告与公告都应在强制执行决定作出前，催告与公告的对象都是限期拆除违法建筑决定。首先，从法律条文的表述看，公告的内容是限期拆除决定还是强制执行决定不是十分清楚。但催告的目的在于督促当事人自动履行拆除违法建筑的义务，催告通知必须送达给当事人。而公告的目的不仅在于催告当事人自动履行拆除违法建筑的义务，更在于向社会公众宣示国家对违法建筑的态度，警示其他人，公告应当在违法建筑附近张贴，无须送达给当事人。此处的公告实为公告催告，应在催告通知送达当事人后立即张贴。因此，公告与催告均在强制执行决定作出前实施。其次、限期拆除违法建筑的决定作出后，当事人不复议，不诉讼，又不履行拆除义务的，进入行政强制执行程序。催告通知已给予当事人自动履行期限，如行政机关作出强制执行决定后，进行公告，再次给予当事人自动履行期限，不仅影响行政效率，更影响行政威信。因此，“三改一拆”行动中，在强制拆除决定作出前，催告通知送达当事人后，应立即张贴公告，其中催告通知与公告布告中限期自动履行的期限应当保存一致。行政机关在送达催告通知与发布公告后，应当依法听取当事人的陈述申辩，并对其陈述申辩作出处理。在强制拆除决定作出后，无须再次公告。

2、行政复议、行政诉讼是否影响强制执行。行政强制法第四十四条规定，违法建筑只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条规定主要涉及行政复议、行政诉讼是否影响强制执行问题。对此，司法实践中有不同的认识。有人认为，行政强制法第四十四条规定的行政复议、行政诉讼影响强制执行，指的是当事人对强制执行决定提起的行政复议、行政诉讼影响强制执行。有人认为，从行政强制法第四十四条条文内容看，指的应该是当事人对限期拆除公告提起的行政复议、行政诉讼影响强制执行。也有人认为，当事人不仅对限期拆除决定而且对强制执行决定、公告等均享有行政复议、行政诉讼的权利，且行政复议、行政诉讼均影响强制执行。笔者认为，行政强制法第四十四条规定的行政复议、行政诉讼影响强制执行，仅指当事人对限期拆除决定提起行政复议、行政诉讼，而不包括公告、强制执行决定等。理由是：其一、从有关法律规定看，行政处罚法第四十五条规定，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。行政诉讼法第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。行政复议法第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行。上述法律均规定行政复议、行政诉讼不影响执行。因此，行政复议与行政诉讼不停止执行是原则，停止执行是例外。其二、考虑违法建筑的强制拆除涉及相对人重大财产权益，行政强制特别规定行政机关自行拆除违法建筑受行政复议、行政诉讼的影响。该法条的设定给了相对人一个寻求救济的机会，但该救济机会并不应贯穿于行政处罚与强制执行的全过程。如果限期拆除决定、公告或强制执行决定一经行政复议或者行政诉讼就中断执行，必将影响行政效率，导致法律秩序处于不稳定状态。其三、限期拆除决定与强制执行决定可诉，但公告并不直接创设当事人的权利义务，是一种告知行为，不可诉。其四、我国现行执行体制采取行政机关自行强制执行与司法执行的混合模式。行政诉讼法第六十六条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。即司法执行必须在起诉期限与自动履行届满后才能启动。因此，参照司法执行，将行政复议、行政诉讼停止执行限定在当事人对限期拆除决定不服提起行政复议、行政诉讼时更为可行。其五、最高人民法院行政强制法研究小组编著的行政强制法条文理解与适用一书亦持上述观点。（10）

（三）司法审查的对象

无救济则无权利。这一为西方家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。在现代国家，救济总是与司法紧密的联系在一起。公民的某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法机关获得有效的司法救济，该权利的存在才有法律意义。行政机关在违法建筑的查处与强制拆除过程中，如侵害行政相对人的合法权益，行政相对人可以向人民法院提起行政诉讼，以寻求司法救济。违法建筑查处与强制拆除的司法审查对象主要是责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定、强制执行决定以及实施强制拆除行为本身（11）。其中限期拆除决定是强制拆除行为的基础和前提。司法审查的重点是作出限期改正、限期拆除决定的主体是否有法定职权、违法建筑的认定是否正确、是否符合比例原则、调查取证、权利义务告知等程序是否合法等。其次，针对强制执行决定的司法审查重点是限期拆除决定是否合法有效、是否经过县级以上地方人民政府责成、强制执行决定作出前有无催告、公告以及有无听取当事人陈述与申辩等。第三、强制拆除违法建筑属于行政强制执行，司法审查的重点是限期拆除决定与强制执行决定是否合法有效、强制拆除主体是否适格、有无扩大拆除范围以及强制拆除程序是否符合行政强制法的规定等。

（四）行政赔偿

根据国家赔偿法的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，行政赔偿必须满足被诉具体行政行为违法与侵犯当事人的合法权益这两个条件。

1、行政赔偿的举证责任问题。根据行政诉讼证据规定，原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。原告不能提供证据证明其损失的，应承担举证不能的责任。但如果行政机关在强制拆除违法建筑时未制作财产清单或记录强制拆除过程而导致原告无法举证的，在原告提供初步证据证明财产损失情况下，则举证责任将发生转移。人民法院可综合具体案情酌情确定损失。

2、违法建筑强制拆除过程中造成建筑材料损毁的赔偿问题。违法建筑被依法认定为违法建筑的，当事人虽对建筑材料享有所有权，但是从现实执法的可能性考虑，在强制拆除过程中既要求工作人员稳妥、快速地拆除违法建筑，又要小心、谨慎地考虑建筑材料的再利用价值，无疑过于苛求，也会对强制拆除违法建筑的进程和效果产生不利影响。对建筑材料的损毁可视为强制拆除行为的附随结果，当事人无权对该部分损失要求赔偿。（12）特别是“三改一拆”行动中，违法建筑的强制拆除大多使用大型机械作业，难以保证建筑材料的再利用价值。

3、违法建筑强制拆除程序违法的赔偿问题。违法建筑强制拆除行为因未遵守法定程序而被法院确认违法的情况下，建筑物本身已被依法认定为违法建筑，而违法建筑不是合法财产，当事人不存在合法权益的损失，因此，不符合国家赔偿法规定的赔偿条件，不予赔偿，人民法院应判决驳回当事人的诉讼请求。但是，在违法建筑强制拆除过程中，如对违法建筑内的合法财产（建筑材料除外）或其他合法财产造成不当损毁的，人民法院应依法判决赔偿。

                作者单位：台州市中级人民法院