江伟

公正与效率，一直是执行制度改革需应对的两难命题，追求公正势必强化执行救济，而执行救济事项设计过冗，执行权的高效便无从实现，而如何在最大限度上实现兼顾是改革理论和实践中主要任务。新修改的《民事诉讼法》规定的执行异议制度，让不断追求执行公正与效率的法学理论界和司法界有了新的契机。本文试从执行分权理论出发，分析执行异议审查权的属性为出发点，对执行异议制度的重构提出建议。

在理论上，民事执行权既具有行政权的部分属性，又具有司法权的部分属性。“纯粹法学”创始人凯尔森指出，“国家权利三分法的基础是二分法，即分为立法权利和执行权利，一般法律由行政权和司法权同样执行；区别仅在于：在一种情况下，一般规范的执行托付给法院；而在第一种场合，则托付给所谓执行或行政机关” [1]，此论断说明了执行权在司法权和行政权上都存在纽带关系，一方面，执行和审判是两种不同性质的工作，执行工作具有确定主动性、命令行、强制性的行政权特点 [2]，另一方面强制执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，是审判工作的延伸，依附于审判工作，又极具司法权属性。执行权的行政、司法双重属性对应于执行实施行为和执行裁决行为，执行实施行为是执行机构依靠国家强制力采取执行强制措施，迫使债务人履行义务，其以职权主义为主导，追求的价值是效率，极其类似于行政权，比如对被执行人财产进行查封、扣押、冻结或拍卖、变卖，对妨碍执行的义务主体采取强制措施等；而执行裁决行为是人民法院对执行当事人或利害关系人的请求或争议事项做出决定和裁决的行为，具有司法权（审判权）的消极性、公正性、程序完整性，倡导当事人主义，并以公平正义为价值取向，包括了变更、追加被执行主体，审查裁决第三人对执行客体权利归属提起的异议，审查裁决当事人或其他义务人就执行程序提出的异议，审查裁定中止或终结执行等。 [3]也真是基于以上，执行实施权和执行裁决权是有着本质差别的，前者是一种管理，后者是一种判断。

执行异议审查权是执行机关对执行阶段出现的各种涉及实体争议的事项进行审查、处理、裁决以及对程序方面执行异议予以处理的权力，并来源于两个方面：一是申请执行人基于实施其民事权利而产生的对执行实施权力消极、懈怠行使的救济；二是被执行人及案外人基于合法权益保障而防止执行时候权力滥用的救济， [4]理所应当地归属于执行裁决权并是执行裁决权的主要构成。是故，执行异议审查权亦可称为执行异议裁决权。

在执行实践中，由于主、客观的原因，可能会出现执行违法或不当的情形，如错误地变更被执行主体、客体；滥用强制措施，以拘代执；超标的执行或对专用资金、行政划拨款强行扣划；不经审批，随意填写扣押、冻结手续；等等， [5]导致当事人或利害关系人权益受侵害，执行公正受到威胁。但我们常常只强调以执行监督来纠正执行不当甚至执行违法，而在实质上忽视了与之息息相关的执行救济途径。 “作为执行程序中的权利主体仍缺乏必要的渠道参与到程序中来，权利无法制约权力，这种以权力主体的自律达到权力制衡目的的机制无论如何是靠不住的” [6]。我们应当看到，权利救济与权力监督密切相关，由当事人提起执行救济后而以司法程序来审查更合乎逻辑，且更具有效性和操作性。司法实践中，正是执行救济方式的缺乏，才使得非正常手段如向人大、党委、上级法院上方甚或以过激行为宣泄其不满情绪等现象地不断发生，这种后果进一步促成“执行难”和“执行乱”的表象。

而执行异议作为执行救济的主要方式，基于以上分析，其在启动执行监督上的功能便不言而喻。但其更有一独立的程序公正功能，即在启动执行监督之前让执行机构改正或撤销错误、不合理的执行实施行为，阻却违法执行名义（执行依据），以及时保护当事人或利害关系人之权益。2007年新修改的《民事诉讼法》的第202条、第204条的规定便是在立法层面上对这一功能的最好佐证。 [7]

执行异议在学理上的分类，根源于执行异议制度的国外立法，有程序上的执行异议和实体上的执行异议两个分类。

（一）程序上的执行异议

程序上的执行异议是指当事人或其他利害关系人认为执行机关的执行行为程序上违法时，在执行程序终止前，提请执行法院纠正其违法或不当的执行行为。 [8]债权人、债务人及第三人只要对强制执行的命令有所不服或对实施强制执行的方法不服或认为执行机构未遵守强制执行程序的，以书面形式在执行程序完成前向执行法院提出。执行法院认为理由成立的，裁定撤销或改正执行行为，其他当事人或利害关系人如果对该裁定不服可以向上一级法院申请复议；理由不成立的，裁定驳回，该异议人不服裁定的可向上一级法院申请复议。

（二）实体上的执行异议

实体上的执行异议，是指债务人或第三人对于执行依据所确定的实体债权债务或者执行标的物有争议，在执行程序终结前，请求执行法院解决该争议，其又可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。由于实体上的执行异议本质上属于民事债权债务的争议，所以对该争议的解决必须通过争诉程序予以解决。 [9]

    1.债务人异议之诉

债务人异议之诉由执行债务人以执行债权人为被告，在执行程序开始后到执行程序终结前以诉讼的方式向其主张消灭或阻碍执行请求的事由，其中消灭事由包括“清偿、提存、抵消、混同、免除、解除条件成就、和解、撤销权或解除权的行使、执行时效消灭等”，阻碍事由包括“债权人允许延期清偿、债务人行使留置权、同时履行抗辩权等”， [10]法院受理异议之诉后，原则上不停止强制执行，受诉法院以通常的诉讼程序审理。如果异议之诉不合法时裁定驳回起诉；异议之诉无理由则判决驳回诉讼请求；异议之诉有理由的，判决宣告不得就某执行名义和特定执行标的物为执行。

2.第三人异议之诉

第三人异议之诉是由第三人提起，以执行债权人为被告（如果债务人也否认第三人权利的，以其为共同被告），主张其有足以排除强制执行权利，如就执行标的物有所有权或其他足以阻止物的交付或让与的权利。审理同裁判同上述债务人异议之诉。

以上是学理上对执行异议的分类，但我国现行立法上对执行异议分类却非如此。

1991年的《民事诉讼法》第208条规定:“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第70至75条，对1991民诉法执行异议进行了补充。该法和司法解释所指的执行异议其实只是案外人异议，并且规定模糊。2007年修改的《民事诉讼法》较之有了明显的进步：

一是增加了对违法执行行为提出异议的规定。该法第202条规定 “当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，明确赋予了当事人和有关利害关系人对违法行为提出异议的权利，首次对强制执行理论上的“程序上的执行异议”作出规定，为当事人和有关利害关系人保护自身在执行程序方面的权利提供了法律依据。

二是增加了案外人对执行标的异议的规定，并规定如果案外人不服法院审查异议后作出的裁定，在特定情形下才提起案外人异议之诉即当异议成立，执行程序中止后，如果执行标的与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

综上，我国在立法上确立的执行异议包括：

1.程序上的执行异议

2.实体上第三人执行异议（第三人对执行标的异议）

3.在第二项基础上的第三人异议之诉

由于执行权是兼具行政属性和司法属性的，行政属性要求执行实施行为能迅速展开，提高执行效率，以“最大限度地实现执行依据所确定的债权”，而司法属性要求执行裁决行为的公正、中立，以“在实现债权的同时保护债务人和案外人的合法权益”。两难的价值追求并非能像标语式的话语所说那么容易调和。执行异议的启动，特别是学理上案外人异议之诉的启动带来的将是繁琐的诉讼程序，将严重影响执行效率，特别是在社会诚信体系尚未建立的中国，即有可能导致被执行人或部分同被执行人“用一鼻孔出气”的案外人利用该制度拖延执行。因而全然实施学理上或外域之执行异议之诉是不现实和不可取的，然若不施行执行异议制度，执行当事人或案外人只可采用执行申诉方式甚或通过“上访”等非法定救济途径来寻求保护，这又将严重影响司法权威和社会稳定。新修改的《民事诉讼法》虽然规定并完善了执行异议制度，但是仍不完整，缺乏债务人异议之诉，并且操作上仍有待加强。

基于以上分析，笔者认为以现行法为依据，对执行异议制度进行完善，并在执行异议审查权之主体和机构设置予以架建，才能让执行异议制度在执行公正、效率上得到平衡。以下，对执行异议制度的重构从内容完善、审查权主体及机构设置上谈谈自己的拙见。

1.完善执行异议的种类

现行民诉法赋予了执行当事人和案外人对违法执行行为异议的权利，并赋予了案外人实体上的执行救济权利，但是执行实践中往往存在对执行债务人的实体权益的侵害。如因实际生活的变迁，执行名义所载的实体请求权在执行时可能已经不存在或存在强制执行的障碍（例如债务人在判决后、执行立案前已实际清偿了执行名义所规定的债务或已同债权人已达成延期清偿协议等），但执行名义的执行力并不因此而自动消失，即债权人仍可依据执行名义而申请执行，由于执行机构对执行名义只有形式审查权，没有实质审查权，执行机构就必须受理债权人的执行申请，但如仍按执行名义执行，则将侵害债务人的合法利益，这时就需要一种制度对债务人的合法利益加以保护 [11]。因此，为了维护债务人的合法权益，我国应当在现行法上增加债务人执行标的异议程序和债务人异议之诉。如我国台湾地区《强制执行法》规定，债务人异议之事由，须发生在执行名义成立之后，因为若执行名义成立前即已存在，则债务人可依照再审程序或其他方法，阻止执行名义成立，而不得依靠债务人执行标或债务人异议之诉来解决。 [12]在执行程序开始后，债务人对执行标的提出书面异议的，人民法院认为理由成立的，裁定终结执行；理由不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服，向人民法院提起异议之诉。笔者要指出的是，当事人双方都有可能对裁定的不服，故该异议之诉既可以是债务人提起亦可能是债权人提起，只不过该诉由债务人对执行标的异议而引发，可统称为债务人异议之诉，这是不同于学理上的债务人异议之诉的。在立法上我们亦能找到相关依据：新《民事诉讼法》第204条规定“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。

2.明确案外人异议之诉的前提是案外人提起执行标的异议

在法理上，实体上案外人异议即案外人异议之诉，这也是大多数学者所主张的即直接以案外人异议之诉来解决案外人对执行标的的异议，认为在案外人异议之诉前增加先行的处理程序即案外人提出的执行标的异议先被裁定是不必要的，他们的理由是“以裁定解决实体权利在理论上是说不通的，在实践中是有害的” [13]。笔者认为这种说法值得商榷。从维护生效判决（执行名义或执行依据）角度来说，效率是执行的首要目标，执行工作的性质决定了执行措施必须迅速及时。当然，执行不能忽视公正，公正是法律的灵魂。但是如果制度设计合理，执行当事人拥有法定的执行救济手段获得有效救济，那么，效率和公正是被可共同实现的。片面全然地强调以诉讼方式解决实体异议，其实是忽视了诉讼程序的冗长，忽略了民事执行裁决程序同普通民事诉讼程序的差别。笔者认为先由执行裁判机构对案外人执行标的异议进行审查可以通过一个相对精简的程序筛选违法或不合理的异议，确定合法有理的异议，以书面裁定的权威说理让异议人或异议的相对人做出是否继续诉讼的选择，是极具节约司法成本价值的。

3.执行异议审查权的权力主体和机构设置

执行实施权和执行裁决权的划分，导致了两权权力主体的分离。在新民诉法施行前，基本上两权由执行机构的两个不同部门所分别享有，即同属于执行局的执行实施庭（室）和执行裁决庭（室）分别支配。且不论两权被统一机构掌握是否有“形式分权”之嫌，新民诉法中新元素——异议之诉的加入，使得执行裁决权（包括新加入的异议之诉裁决权）仍被执行机构所独掌在法理和逻辑上失去正当性，原因则在于一个经典的论断——“自己不能做自己的法官”。为此，执行裁决权必须予以重新分配，而权力主体须予以重新设置。笔者认为，在执行异议审查权（或称之为执行异议裁决权）在重构上需遵循以下原则：第一，程序权利和实体权利应当协调统一，但应区别对待。在程序、实体并重的同时，我们应当看到程序权利和实体权利的特征是不同的，它们受到侵害时采取的对策也应有所区别，也就是说当执行当事人后或利害关系人的合法权益受到侵害，属于程序法上的侵害时采用程序法上的执行救济手段，属于实体法上的侵害时采用实体法上的执行救济手段；第二要注重公正与效率的统一，但应有所侧重。对程序法上的权益救济应偏效率，实体法上权益的救济应偏公正。以上原则对应到具体分权策略上便是：

（1）程序上之执行异议裁决权由执行机构中的执行裁决庭继续享有。而对该裁决的不服由于在法律上规定了复议制度，执行公正性将不受损。

（2）实体上之执行异议应区分执行标的异议和异议之诉。前者可由执行机构的执行裁决庭享有，后者必须专属独立于执行局而单独设立的专门执行裁决机构。分别对应到债务人执行标的异议制度和案外人执行标的异议制度上便是，债务人执行标的异议和案外人执行标的异议由执行局的执行裁决庭享有，而债务人执行标的之诉和案外人执行标的之诉的审查权专属于专门执行裁决机构。

当然，执行异议制度的架构远不止这些，其涉及到了执行分权原则、执行效率原则及执行救济原则在制度中的具体体现，更涉及提起方式、方法、举证责任、审查形式等具体程序的详尽设置，以上讨论只是笔者粗浅的愚见。但笔者可以肯定的是：执行效率和公正不是天然就能共生的，而是通过制度架构不断融合的。执行异议制度的架构即是其重要内容！

作者单位：温岭市人民法院

 

 

注释：

1、  谭桂秋著：《民事执行原理》，中国法制出版社200110月第1版。

2、  孙小虹著：《克服执行难是社会系统工程》，载《人民日报》1999年3月10日第10版。

3、  于泓著：《关于我国民事强制执行机构设置的构想》，载沈德咏主编：《强制执行法起草和论证》（第一册），中国法制出版社2002年版，第323页。

4、  童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年8月第1版，第127页。

5、  柴兴国、李永秋著：《谈执行工作中的司法公正》，载《人民司法》1999年第1期。

6、  程晓斌著：《民事执行能力建设中的执行机构改革》，载《人民司法》2005年第11期。

7、  第202条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由 不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。分析该条，我们可以看到在申请复议予以执行监督前，当事人、利害关系人的异议极具改正错误执行行为的功能。第204条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。分析该条，其能引发再审程序以实现审判监督，并在阻却错误执行依据上的功能非常明显。

8、  邵明著：《民事诉讼法律研究》，中国政法大学出版社2004年 版，第466页。

9、  邵明著：《民事诉讼法律研究》，中国政法大学出版社2004年 版，第467页。

10、 郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年2月第2版，第388页。

11、 陶斯成著：《民事执行救济研究》，中国人民大学复印资料2001年

12、 郭兵主编：《法院强制执行》，人民法院出版社2008年2月第2版，第388页。

13、 江伟、肖建国著：《民事执行制度若干问题的讨论》，在《中国法学》1995年第1期。