从个人自由与社会秩序的对立统一

——谈刑事法律解释的路径

杨玲  蒋勤雷

引言

法律是一种阐释性的概念，每一个法律规范都需要解释，即使表达清楚的条文也需要解释。而且，“一个刑法条文的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上被确定。[1]因此，“法律借助于法官而降临尘世”。 [2] 在我国，立法机关并不承认法官在个案适用中的刑法解释权，只有最高人民法院和最高人民检察院才有刑法司法解释权。这种反对法官对法律尤其是对刑事法律进行解释的观念主要是源于传统司法害怕法官解释法律会导致“是非无度”的观念。

然而，我们在办案过程中可以感受到，法官在个案中适用刑法时应当如何解释刑法是司法实践中一个极其重要的问题。因为，法官在解释刑法时所持的基本观念、采用的逻辑基础、站立的基本立场、使用的解释方法直接决定了解释结论和案件处理结果的公正性与合理性。只有对法官解释刑法进行深入的研究，掌握其运作规律，才能找到防止任意解释的方法，从而促使合理的解释结论得以形成。

因此，本文写作的根本目的和实践意义就是通过对法官解释刑事法律的研究，揭示出其运作规律，为法官解释刑法提供一个逻辑基础，从而防止解释权被滥用，最终在个案中实现公平与正义。

一、刑事法律解释的基本观念

法官在对刑事法律进行解释的时候应当持有什么观念，是一个至关重要的问题。它决定了法官采取什么样的态度去对待刑法，尤其是在解释遇到困难的时候，它应当以什么样的观念指导自己作出选择。因为司法过程实质就是对各种已经发生冲突的价值和利益进行平衡的过程。[3]而在解释过程中，冲突与难以选择是必然存在的。笔者认为，在刑事法律的解释过程中，法官应当树立三个基本观念：法都是正义的；应当进行严格解释；倾向性的价值选择。

（一）法都是正义的

法都是正义的并不是指在任何案件中，适用法律必定能够得到绝对符合正义观念的处理结果。相信法都是正义的，是要求法官在适用刑事法律时，应当预设和相信立法机关不会制定一个会得出非正义结论的法律。[4]在我们国家，法官更应当相信法律的实施是不违背人民的意志的。例如在刑法解释方面，如果按照条文的字面含义去司法，得出了一个非正义的结果，那只可能是立法者由于认识的局限或者表达的局限出现的词不达意，而不是立法机关真正想制造一个非正义的法律。因此法官在对法律尤其是对刑事法律进行解释的时候，不管是“出罪”还是“入罪”，都必须基于结果的正义性、合理性来尽量扩张或者限制刑法条条文的字面含义。

（二）应当进行严格解释

对刑法应当进行严格解释，这是各国刑法学界的共识。可以说，严格解释，是刑法解释特有的一项要求，也是刑法适用解释与其他法律适用解释的主要区别之一。[5]之所以要求法官对刑事法律进行严格解释，而对于民法解释却没有这样的要求，主要是由于刑法以剥夺他人财产、自由甚至生命为惩罚措施。正是因为刑法的极端严厉性，要求我们在解释刑法的时候应当严格，即一种违法行为，不到不得已和人们无法容忍时，不能将其作为犯罪来处理。

如何理解“严格解释”？笔者认为，在刑事法律的解释过程中，法官不能像适用民法一样为了弥补法律的漏洞而以原则和政策作为案件处理的直接依据。所有的解释结果在符合正义的同时不能够脱离刑法条文的形式要求，不能基于实质正义自创法条与罪名，也不能基于法条形式的要求而不管个案正义是否实现。如果法官合理地扩充了文字含义仍然无法包容待处断的行为，则必须承认刑法适用解释的无能为力。

（三）倾向性的价值选择

之所以强调刑事法律的解释需要有倾向性的价值选择，是因为对于刑法的法益保护机能与自由保障机能来说，必然需要建立一种以价值为导向的可能文义作为刑法适用解释基础和限度的理论模式。这种倾向性的选择要求对刑法条文的解释必须受到法律形式和法律内在价值的双重制约，只有既符合法律形式又符合法律实质要求的解释结论，才是可接受的解释结论。因为法律的目的就是在于实现法律的价值。[6]

如今在西方国家越来越重视法治的实质侧面，而且在实质侧面与形式侧面相冲突时，往往以实质侧面优先。[7]因此，刑事法律的解释首先要能够得出公正的案件处理结果。在文字多种可能的文义范围内，应当要选择能够充分体现正义要求的解释。任何一个非正义的要求、不能体现结果公正性的解释都是不合格的解释。这更进一步证明了在刑事法律的解释过程中，将价值选择作为一个基本理念的重要性和必要性。确立了这个理念，我们所需要探讨的便是在众多法律所保护的价值中如何作出倾向性的正确选择。

二、个人自由与社会秩序的对立统一

在个人独立出社会之前，个人依附于家族，依附于社会，个人自由还只有在其萌芽状态，而不可能是与社会秩序相对立的一极。从这个意义上讲，社会秩序先于个人自由，社会存在先于个人存在。但是到了近代，当个人独立于社会之后，个人自由成为了独立的一极，个人自由与社会秩序之间必然产生的对立与冲突就成为必须加以解决的问题。

（一）个人自由与社会秩序的对立

对于个人自由与社会秩序的冲突，历来为哲学家们所津津乐道。一部分哲学家主张整体优于个体，国家优于个人，个人应当服从国家。例如在卢梭的《社会契约论》中认为：“我们每个人都以其自身及其力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每个成员作为全体之不可分割的一部分”。[8]黑格尔把国家视为社会发展的最高表现，赋予社会优于个人的地位。他认为国家是现实存在的实现了的道德生活，是自由的体现，是理性的，是人的意志及其自由的外在表现中的精神理念，人具有的全部精神现实性都是通过国家才具有的。[9]在西方国家，像卢梭、黑格尔一样，把社会看作一个有机整体，把个人看作是这个有机整体之一部分的观念，至今仍有相当的影响力。

另一部分哲学家沿着相反的方向看待个体与整体、个人与社会的关系。例如洛克就主张：“人们联合为国家和置身于政府之下的作用和主要的目的，是保护他们的财产；在这方面，自然状态有着许多缺陷。” [10]按照洛克的主张，国家就是社会契约的产物，国家是为公民而存在的。自由主义大师密尔在《论自由》一书中，更是从个人自由优先于社会的角度阐发个人自由，将个人自由置于首位，主张国家应为了个人而存在，应当尽可能少地限制个人自由。“国家的价值，从长远看，归根结底还在于组成它全体的个人价值。” [11]

（二）个人自由与社会秩序的统一

事实上，抽象地谈论个人与社会、个人自由与社会秩序的对立或者统一，都是十分困难的。所以有学者主张，应当避免在个人与社会之间的毫无结果的倾向化，强调个人或者社会居于首位，都是错误的。[12]这实际上是解决个人与社会关系的第三条思路。正如恩格斯所说的：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然规律，或对支配人本身肉体存在和精神存在的规律来说，都是一样的。这两类规律，我们最多在观念中而不能在现象中把它们分开，因为，自由意志只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。……自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界；因此它必然是历史的产物。”

恩格斯清楚地揭示了个人自由与社会秩序的一致性，从中我们可以得出一个重要结论，即个人自由与社会秩序之间没有根本性的对立。在社会秩序控制下的个人仍然是自由的，可以认识和利用社会秩序为一定的目的服务。或者遵守它，表现为个人自由与社会秩序的统一；或者违背它，则表现为个人自由与社会秩序的对立。因此同样的，法律所保护的个人自由与社会秩序之间也应当是融洽的。

三、刑事法律对个人自由的优先选择

个人自由与社会秩序的关系，如果抽象地讲，很难说哪个是第一位的，只有将二者对立统一地加以对待，才是较为合适的。在现代中国这个特殊的社会情境中，在个人与社会之间应采取一个什么样的价值取向，确实是一个值得深省而且亟待解决的问题。有学者曾丝毫不隐讳地认为：我国目前的社会实际上还是一个社会本位的社会，个人仍然在相当程度上依附于社会，个人独立人格缺乏。[13]但随着市场经济的建立和逐渐完善，中国社会的大趋势勿容置疑将变得更自由，人也将变得更自由，这是个人本位的社会所要求的。

笔者主张在刑法领域将个人自由放在第一位，倒并不是个人价值本位的直接运用，而是刑法这一特殊领域的特殊选择。我们大多数人在遵守法律的某些禁止时，会感到行动不“自由”，在一旦违禁就会有利可图的情况下，这种“不自由”的感觉会更强烈。但是，个人自由却只能存活于法治之下，个人自由天然地需要法律，因为只有法律才能真正保障个人的自由。社会秩序却并不天然需要法律，习俗、道德、命令等同样可以形成秩序，社会秩序可以存在于独裁专制之下，个人自由却不可以。[14]

因此，在个人自由与社会秩序的关系问题上，将个人自由置于第一位，便只要求个人服从于抽象的一般性规则，除了服从法律之外，个人不必作过多的考虑和担心。这同时也再次强调了“罪刑法定主义”在刑法解释中的重要性。相反，如果我们以社会秩序为第一位，则要求个人在行动时除了依据法律的规定之外，还必须考虑社会秩序的特殊需要，必须考虑自己的行为尽管合乎法律但是并不一定就有利于社会。因而应当在法律之外还要做出更多的自我约束，否则他就需要承担一定的责任。

举一个现实的例子，1979年前后，我国在制定刑法典时，人们普遍认为：为了使我们的司法机关能够及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。于是，1979年刑法典规定了类推制度。那是因为中国的传统法律文化追求社会各部分的稳定与和谐，对于社会秩序的追求欲望远远强于对个人自由的追求。对于中国人来讲，是在的法律之上还存在着一种永恒的自然法。[15]到了1997年，修订刑法典时，虽然要求废除类推的呼声日高，但是主张保留类推的意见仍然很多，尤其是在司法实务界。否则，类推的存废问题也不至于发生激烈的争论。

我们都知道，刑法主要是由一般性刑事禁令构成的法律规则体系，以要求人们不为一定的行为为主，如果允许刑事审判人员从社会秩序第一的原则出发，在一定规则之外类推定罪判刑，那么也就使要求公民除了遵循一般性刑事禁令而无所事事之外，还要求公民最好什么都不做，只有这样公民才可能获得安全。[16]可是，如果人们什么都不做，那社会秩序还能形成吗？但只要人们做什么，就会在国家为他们设下的刑事陷阱中战战兢兢。如此，个人自由还能真正存在吗？个人自由不保，社会秩序还能是正义的吗？因此，有国外学者得出结论说，在刑事法庭上，如果法官对刑事法律存在一丝的疑问或者可以选择，那么人们便会要求法官将个人自由价值观放在第一位。[17]

四、如何在审判中形成合理的刑事法律解释

（一）将保护个人自由置于解释的第一位

在这里，笔者试图通过分析在价值选择中可能出现的两种极端形式来阐明将保护个人自由置于解释的第一位对于刑法解释的必要性。

第一种情况是那些具有严重社会危害性的行为，依照实质正义的正义观念，应当受到有罪追究，但是司法人员即使对法条文字的可能含义范围进行最大限度的扩张，仍然不能将其纳入文字的可能含义范围的情形。如妇女强迫男子与其性交的行为；拐卖成年男子的行为；男子对成年男子实行鸡奸的行为等等。如果出于对社会秩序的保护角度考虑，则必然要允许法官“自由地在法律规则以外寻找法律”，从而实现对行为人的追诉。[18]如果法官真的这么做，不仅国民的预测可能性将成为空中楼阁，而且个人自由和人权也会时时处于被剥夺的危险之中。此外，如果允许那样做，那么刑法的废、改、立都不必存在。因为不管社会如何变化，法官都可以在法律以外自由地创造法律。

第二种情况使有些行为由于不具有或者只具有很小的社会危害性，依照通常的正义观念，不应当作犯罪处理，但是刑法条文或司法解释却明确规定，应当追究行为人的刑事责任，法官面临着对该条文是否应当坚决执行的问题。

在现代，人们一般认为，不能够对罪刑法定原则做“法有明文规定就有罪”的理解，一个行为是否要作为犯罪处理，还要考虑实质的可罚性的要求。对此，我国刑法就对犯罪概念采取了形式与实质相结合的定义方式。并且明确在刑法中规定“情节显著轻微的，不认为是犯罪”。因此，对于刑法明确规定应当作犯罪处理，但会导致不公正处理结果的案件，法官便可以考虑通过刑法第13条的但书规定进行解释，从而依法免除或者从轻处罚。

以上两个极端的价值选择，都是基于对个人自由的优先保护而采取的，实践中如是的操作也验证了将保护个人自由置于刑法解释的第一位可以使法官得出更适当的结论。

（二）充分的意见竞争与适度的司法民主

既然刑法适用解释在一定程度上体现了司法人员的主观判断，那么在有些案件中，对同一个刑法条文肯定存在不同的解释。就如伽达默尔指出的那样，“如果我们一般有所理解，那么我们总是以不同的方式在理解。[19]因此，要使错误的、不合理的前见得到修正，使正确的、合理的前见被选择出来，就必须在刑事诉讼过程中形成充分的解释意见竞争选择机制。

在我国的法庭审理模式中，已经在一定程度上体现了意见竞争的选择模式，控辩双方之间就法律、实施进行辩驳，就使一个互相说服的过程。通过这一过程，法官就会根据控辩双方各自提出的具有竞争性的意见，作出哪种见解更合理的判断。因此，我们必须重视在法庭审理过程中给予控辩双方尤其是辩方阐述意见的权利。很多刑事法官在案件办理过程中不能平等地看待辩护人、被告人，对他们提出的意见往往缺乏听取的耐心和兴趣。通常的法庭辩论，当辩护人进行第二轮辩护的时候，法官往往会问，“辩护人是否还有新的观点，如果是前面已经谈论的观点，法庭已经注意，请不要再予以阐述。”法官的这种做法，会导致在法庭辩论阶段不能形成充分的意见竞争，最终影响判决结果的公正性。

民主与法治作为现代国家制度建立的两根支柱，司法人员必须树立“从公民为统治客体的意识转变为公民为统治主体的意识” [20]。同样，适度的司法民主对于刑事法律的正确解释也有着重要的作用。

其实，我国法律制度的设计者对司法民主问题一直都有所考虑，如三大诉讼法都有关于人民陪审员制度的规定，只是该制度的运行效果一直不太理想。这主要是因为很多人认为人民陪审员作为外行，不能够公正地处理案件。对此，笔者认为，至少在刑法中我们大可不必担心。因为犯罪行为大多是严重违反公民日常生活规范的行为，案件事实与民众的生活十分接近，即使普通民众没有专业法律知识，但只要凭着正义观、正常人的良心和情理，一般也能够判断出行为的违法性。

总之，在司法过程中强调民主，不仅是人们分享权力的需要，更是监督权力的需要。通过民众对刑法适用过程的适当参与，可以使司法人员对刑法的恣意解释得到有效的控制，而且也使刑法适用解释的结论和司法决定能够更加贴近人们的生活。

（三）严谨的论证过程及公开理由的必要性

将法律解释与法律论证结合起来是现代法律解释学出现的新趋势。法律论证实质上是将司法人员进行解释的前见因素如正义感、是非观等纳入论证的方法范围，作为说理的手段，并最终使解释的结果具有可接受性。[21]

在刑法的解释过程中，如果有了充分的意见竞争与适度的司法民主，再强调法律论证的重要性，则必然是这样一个过程：即一方提出一种解释意见，另一方可能赞同也可能不赞同。如果另一方不赞同并且提出了一种替代性解释意见的时，该方需要摆出事实、理由和根据来证明自己解释意见的正当性。而先前一方可能会对自己的解释结论产生怀疑，或者虽然自己认为理由已经很充分，但是却被其他解释怀疑并受到更合理的解释意见的挑战。这种怀疑和调整就是司法人员修正自己的错误前见，从而形成合理解释结论的开端。

至于为什么公开理由可以促成合理的刑事法律解释，理由非常简单。一个好的司法文书的最低限度应当做到一个受过法律训练的人仅凭书面的司法文书而无须借助于其他材料就能够判断该司法决定正确与否。[22]要做到这一点，则必须要求在司法文书中公开法官作出司法决定的过程与理由。然而，我国司法机关作出的司法文书，普遍缺乏法律论证和理由公开，这已经是一个不争的事实，尤其是对于法律的适用，基本上不作论证。即在司法文书中只指明所适用的刑法条文，但对刑法条文的具体内容，却不予以引证。至于为什么要适用该刑法条文，适用的刑法条文是怎样涵摄案件事实或案件事实为何能够归摄于该刑法条文之下，更是不会加以论证。更有裁判文书中出现“根据刑法有关规定，结合本案事实，判决如下”的字眼。这不禁让民众感叹：中国的什么法律是如此的高深莫测以至援引作为判决的依据却无法公之于众的。

如今人们已经越来越清楚地认识到，对司法人员的决定，仅有司法机关内部的监督是远远不够的，只有将司法人员作出决定的过程和理由尽量公诸于众，让案件当事人和普通民众凭借司法文书记载的内容就能够判断司法决定的正确性，从而建立起对司法行为的外部监督机制，合理的刑法适用解释结论和司法公正才有可能真正实现。

结语

    通过上述的论证，笔者试图建立一个能够促成正确的刑事法律解释的路径：即以个人自由为刑法解释的倾向性价值选择，强调适度的司法民主从而创造出意见能够充分竞争的解释环境，然后进行严谨地论证，并且将论证的理由公开，接受当事人和普通民众的监督。

作者单位：温岭市人民法院