邵丹  陈欢欢

《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修正）于2015年5月1日起正式施行，新行诉法中较多内容都作了修改，其中第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，六十四条规定“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法性的依据，并向制定机关提出处理建议”。二则条文首次明确了人民法院对规范性文件附带审查机制，但因操作细则的缺乏，将会在审判实践中为法院带来新的问题和挑战。有必要对该规定进行解析，对具体操作规则进行探讨，真正发挥好法条赋予人民法院的监督作用。

一、附带审查机制设定的必然性——新制度设计背景分析

1、原有机制的局限。对规范性文件的监督审查，我国此前已形成人大对政府、政府对其部门和下级政府制定的规定性文件监督审查机制，但是这一制度存在操作局限性，尤其是对规章以下规范性文件的合法性审查方面操作不强力。这主要是因为人大并不处于行政执法第一线，不能及时发现规范性文件制定存在的违法问题，而上下级政府、政府与政府部门之间的利益代表取向往往是一致的，不会轻易主动对规范性文件进行合法性审查。而且，在这些监督制度中，既没有行政行为的利害相关人参与，又没有建立社会监督的启动机制，缺少程序的发动者，使得原有监督形式有名无实，[①]进而导致内容违法的情况比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为我国行政机关滥用职权的普遍现象。[②]

2、原司法实践对规范性文件审查过程中显露的问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：人民法院经审查认为被诉具体行政行政依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中地其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。可见，人民法院已在实践中对作出具体行政行为所依据的规范性文件进行审查，但是以往由于没有关于规范性文件司法审查的统一路径，法院在处理该类问题时，表现出退缩的谨慎态度，处理方式也较为混乱，或以缺乏相应法律规定为由驳回原告诉讼请求，或对行政规范性文件的合法性认定予以回避，直接适用高位价的法律法规判决，反映出法院在面临行政规范性文件司法审查时的困惑。[③]这种类似迂回战术反而显露了司法弱势，磨灭公民对司法的较高期待，远远没有正面直击来彻底有效解决问题。

3、行政审判内在规律的要求。原《行政诉讼法》第12条并没有给行政相对人在具体案件中提出附带审查规范性文件的权利，但有学者认为：法院不能以裁判方式对抽象行政行为的合法性作出司法评判也不否认法院对其行使“程序上的搁置权”或“程序性否定权”，[④]且从2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定来看，最高院已对法院的附带审查持支持意见。而在新法拟定以前，也有学者超前性地提出可以直接对规章以下规范性文件提起诉讼。可见，新法明确创设了法院的附带审查机制是顺应行政审判规律的必然发展。规章以下规范性文件制定程序往往较为随意，调研、讨论、审核程序不严谨。有些涉及到行政相对人的重大权益，涉及人群又较广泛，违法存在的规范性文件比之违法的具体行政行为更具有破坏性和影响性，但是在制定过程中民主参与程度又不够。法院通过个案参与规范性文件的审查，有利于及时发现存在的问题，推动人大、政府及时作出调整，从而推进民主与法治进程。

二、新机制解析——规范性文件审查的节制性原则带给司法审查实践的困惑预测

（一）新机制下关于规范性文件审查节制性规定的条文解析

从53条法条规定可以看出新制度设计上具有节制性。根据宪法和立法法的相关规定，既然我国已经规定了人大、人大常委会、政府对规范性文件监督、撤销制度，当前又设计了法院的监督权，并不是对原有体制的取代，而是对原有体制缺陷的补强和完善。因此，法院的规范性文件附带审查必然要有所节制，这种节制性主要体现在：

1、法院审查规范性文件的附带性。我国还未建立行政公益诉讼制度，法院不受理对规范性文件的直接起诉，只有在行政行为侵犯到自身权益时才能向法院提起诉讼。这也决定了法院对规范性文件审查的附带性，即行政机关依照规范性文件作出行政行为，相对人对该行政行为不服提起诉讼，法院附带审查作出行政行政依据的合法性。当然，法院更不能像人大、政府一样主动启动审查，只能依托个案开启审查。

2、规范性文件审查范围的限制性。从条文可看出，法院能够审查的规范性文件有三类：国务院部门、地方人民政府、地方人民政府部门制定的规范性文件，即有学者归纳的“规章以下的规范性文件”，外界俗称的“红头文件”。[⑤]应该说，“法律、行政法规、地方性法规以及规章的制定、审查、备案、发布都有严格的法律程序”，[⑥]制定主体级别也较高，而一审行政案件审理更多集中在基层法院，让基层人民法院审查规章以上规范性文件的合法性有心无力也无必要。

3、法院审查后处理方式的限定性。按照新法对规范性文件附带审查的设计思路，法院审理案件主要是为了确认行政行为的合法与否，而审查规范性文件的合法性只是作为确认行政行为合法性的前提，并不是为了调整上下位规范性文件的统一协调秩序，这也是法院与人大、政府职能定位的区别所致。北京大学法学院教授姜明安认为,出于政策的考虑，行政机关具有行政管理的专门知识、专门经验，且“红头文件”大多涉及的是政策问题而非法律问题，由行政机关自身撤销或改变比由法院撤销或改变更为适当。[⑦]因此，新行诉法规定法院经审查认为规范性文件不合法的，只能向制定机关提出处理建议，而不能直接在判决书中认定条文无效或撤销条文。

（二）节制性审查原则给法院一并审查规范性文件合法性带来的新挑战

规范性文件审查的附带性带来的疑惑是法院如何审查规范性文件，即审查内容和审查方式的问题，审查处理方式的限制性又对如何维护法院裁判统一性及司法权威提出了挑战。新行诉法只是对规范性文件附带审查机制进行创设，但是具体操作规则未作明示，以后全国人大常委会可能以立法解释的形式加以细致，最高人民法院也可出台司法解释对下级法院予以操作指导，但相对细致周全的立法解释、司法解释不可能在短期内出台，法院如何面对即将到来的挑战？

1、审理层面

（1）审查标准问题。法院对规范性文件的审查应当是合法性审查。但是，合法性与合理性的界限区分有时不容易把握，明显不合理即视为不合法，而一般不合理与明显不合理更难以掌握。

（2）审查内容不明确问题。规范性文件附带审查审制度创立后，法院最直接面对的便是审查什么内容，如何审查的问题。宪法、立法法中有规定“与法律相抵触”、“超越法定职限”、“违反法定程序”等为撤销情形，其他法条中也有其他撤销情形规定，但该些规定法条较为零散且简单化，需要加以整理汇总。

（3）举证责任及证据提交问题。法院审查内容的前提是看双方提交的证据，原告在行政诉讼中承担的举证义务较轻，其也不必为证明规范性文件的违法而提交证据。因此主要是被告的举证责任及证据提交问题的解决。但是在证明规范性文件合法上，被告并不是制定机关，其举证能力有限，又将牵涉到制定机关如何参与举证问题。

2、审查结果落实层面

一是法院如果认为规范性文件存在合法性问题，通过何种途径及时修改或撤销规范性文件内容？包括审判法院与制定主体存在合法性问题分歧，制定主体拒不采纳法院建议的处理方式。

二是审查规范性文件的合法性审查必定存在主观判断，又如何做到各地法官裁判的统一性？如两地法院分别前后审理因同一规范性文件引起的不同具体行政行为，原告都提起规范性文件附带审查请求，如何有效避免结果的同案不同判。

三、法院审查及后续程序研究——节制性审查机制下司法的作为与谦抑

（一）对规范性文件审查内容

此前，《行政复议法》第七条有作行政复议机关关于规范性文件附带审查的规定，借鉴实践中行政机关对规范性文件审查的内容，结合法院工作特点，作者认为审查的内容主要有以下几点：

1、制定主体是否适格。制定规范性文件的主体必须是依法成立的行政机关，且制定规范性文件属于制定机关的法定职权范围。如果制定主体即不适格，就如同无职权主体作出的具体行政行为至始无效一样，不用继续审查文件内容。

2、是否与法律、法规、规章相抵触。规章以下的规范性文件制定目的是为了使法律、法规、规章规定的原则化内容具体化，从而使法律、法规、规章内容更具有实践操作性，规范性文件规定的内容与法律、法规、规章规定的内容应是一脉相承，而非相左矛盾。因此，法院在审查过程中应当审查该规范性文件是否增设强加公民义务、限制减损了公民权利，有无增加处罚和制裁方式形式、扩大处罚和制裁幅度，有无擅自延长已有法律规定的履行法定职责期限。如果规范性文件不符合法律的基本原则或与上位法相冲突，则不能作为案件处理的依据。

3、是否属于执行法律、法规、规章规定需要且有制定规范性文件的必要。当法律、法规、规章规定空白时，审查规范性文件所调整的对象是否是行政管理上的必要，在存在必要的前提下审查对相对人设立的权利义务内容规定是否合理恰当。

4、是否符合规范性文件制定程序要求。规范性文件不合法通常跟制定机关未严格按照制定程序制作有关，如未对制作必要性作充分调查讨论，涉及行政管理相对人重大权益的未事先予以公布等等。因此，相关法律已对规范性文件制定作出程序规定的，应依规定严格贯彻，但违反制定程序要求的并不必然导致规范性文件不合法，只有存在严重违反程序性规定、违反与可能导致规范性文件不合法有直接关系的程序性要求才可。

另外，行政复议机关审查规范性文件时，审查的内容往往还包括是否与本部门原有的规范性文件相协调、衔接的问题。作者之所以未将该内容列入法院审查范围是因为认为实践操作性不强。复议机关对政府部门的规范性文件规定较为了解，即对原有规范性文件是否已有相关规定较为知悉，从而可以对比有无冲突。但是法院审查过程中，如果被告并未提供原有规定的规范性文件，可能导致法院直接忽视审查是否相协调、衔接问题。

（二）举证要求和审查方式

根据上述规范性文件附带审查的内容，提交的证据应当包括规范性文件的起草说明，制定机关审核意见、报送备案程序证据等，证明制作该规范性文件的必要性、制定程序的合法性以及所依据的法律、法规、规章内容。但是这些证据，作出行政行为的被告机关可能无法提交，审查规范性文件的合法性，势必关系到该规范性文件的制作主体，当事人在诉讼中要求一并审查规范性文件合法性的，法院应当通知规范性文件的制作单位就当事人质疑作出书面说明，并提供相关证据材料。制作单位不提交书面意见和法律依据的，不影响法院对具体行政行为合法性的审查和认定。如果审判须以该规范性文件的审查结果为依据，而制作单位不提交书面意见和法律依据将影响法院对该规范性文件合法性审查的，法院可以通过该制作单位的上级单位或同级人大常委会督促提交；拒不提交的，人民法院可以公告，并对相关单位负责人予以处罚。

审查方式中主要是审查范围的问题，即指法院对涉案的规范性文件进行全面审查，还是仅审查具体行政行为适用的条文部分。基于司法的被动性，且基于新制度设计的限制性、被告等单位提供证据的有限性，目前探索阶段，法院对规范性文件的审查应保持适度谦抑，宜以原告的诉讼请求为准，不必将审查范围扩大到文件的全部内容。当然，审查时发现制定主体不适格、制定时严重违反制定程序而否定整个文件合法性的除外。

（三）审查后续程序

1、司法建议发送程序。法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并由作出生效裁判的人民法院向规范性文件的制定机关提出处理建议，同时抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关、以及同级人民代表大会常务委员会。制定机关为人民政府的，抄送同级人民代表大会常务委员会。[⑧]

2、司法建议书内容。书写司法建议书，写明案件所涉规范性文件违法理由、修改建议等内容，与生效判决一同送达，规范性文件制作单位如果对司法建议书无异议，应在一定期限内依法定程序对相应规定作出修改或撤销，并重新公布、备案。司法建议的落实情况应及时向法院作出书面反馈。

3、拒不撤销、修改的责任追究机制。制定、修改机关如果对法院的司法建议不予理睬，属于不履行相关职责的不作为行为，应当追究该机关及其工作人员相应责任。[⑨]同时由同级人大常委会对规范性文件制定机关予以通报批评，并依法撤销、修改相关文件内容。

4、维护法院裁判统一性举措。以省为单位，建立法院内部涉规范性文件审查案件共享平台。从立案——审查——规范性文件修改的过程与其他法官分享，方便其他法院、法官在办理其他案件时对涉及同一规范性文件审查时的借鉴，同时赋予生效裁判对该规范性文件审查结果的羁束力。

结束语

“改革法律不仅仅是国会的任务，也是法官的任务；在审案和判案时，法官应随着历史的变化，与生活步调一致地创造新的判案原则”。在新法实施之前已有法官在规范性文件审查上作出了积极探索，在新法实施之初遇到的审判实践困难必然更要依赖于法官的智慧和裁量，积极探索其中的司法审判规律，关键还在于之后对法官裁判闪光点的汇集，并以立法解释、司法解释的形式推广，形成法院内部较为统一的审判方式路径。

                                                                                                              作者单位：椒江区人民法院