论再审一般不加刑原则的适用

李谦友

被告人陈某多次犯罪后被公安机关抓获，为了减轻处罚，冒名他人认罪，法院判决生效并执行完毕后，发现冒名事实，原判决错判成少年犯，遗漏累犯。显然，原判决存在错误，但是否所有错判的案件都要启动再审？按照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第三百九十条规定，原判认定被告人身份错误而事实和量刑没有错误的，可裁定更正身份，无需启动再审。本案中原判既有身份错误，又有认定少年犯和遗漏累犯错误，法院是否应主动启动再审并加刑呢？一种意见认为，有错必纠，法院可主动启动再审加刑。另一种意见认为，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》法释（〔2001〕31号）第八条第一款规定：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。《刑诉法解释》第三百八十六条规定：除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。根据上述司法解释规定，再审案件除检察抗诉外一般不加刑。一般不加刑，说明大部分情况下不加刑，只有极少数的例外情况下可以加刑，本案中的冒名、错判少年犯和遗漏累犯不属于例外情形，法院不能主动再审并加刑。

一、国外再审不加刑制度

再审不加刑，顾名思义，就是指在再审程序中不得加重被告人的刑罚。

大陆法系国家一般都设置了较为成熟和完善的刑事再审制度，其再审不加刑原则分为两种模式。一种是绝对不加刑主义，以法国为代表，此模式再审仅限于为受判决人的利益而提起，禁止不利于被告人的再审和任何不利于被告人的再审判决结果的形成，奉行严格的“禁止不利再审”原则。另一种模式是相对不加刑主义，以德国为代表，即再审不仅可以为被告人利益而提起，也可以为被告人的不利益而提起，通常由检察机关为了加重被告人的刑罚而提起不利再审。我国的“再审不加刑”立法属于以德国为代表的相对不加刑主义模式。

英美法系国家则更多的从人权保护角度考虑，将“双重危险禁止”或者说“禁止重复追究”作为刑事被告人的一项基本权利，甚至上升为宪法原则。“双重危险禁止（禁止重复追究）”即一个人受国家刑事追诉一个案件只能一次，不能有第二次，不管是加重还是减轻刑罚，只能一次，不能重复。但该原则允许通过诉讼程序外的法定补救措施变更不利于被告人的生效判决。如在美国，被告人在生效判决确定有罪后可向法院申请人身保护令、调卷令等，从而引发重新审判程序。这种申请虽然因限制严格而很少成功，但一经引发都是有利于被告人的重审。

二、再审不加刑制度的理论基础

再审不加刑制度是伴随着近代资产阶级力量壮大和民主化程度逐步提升而产生的，体现了对被告人人权和诉讼权利的保护，对国家追诉权和刑罚权的限制，也是对法院启动再审程序的限制，对再审制度可能产生弊端的修补。再审不加刑制度是刑事诉讼世界性趋势。建立再审不加刑制度基于以下三点理由：

一是基于保护人权考虑。天赋人权，每个人都有生存、自由和追求幸福的权利，这三项权利神圣不可侵犯。国家权力包括司法权如果不加限制就很容易侵犯人权，特别是刑事司法，所以上诉不加刑原则就被大家接受并确立下来。再审不加刑与上诉不加刑是一脉相承的，如果不确立再审不加刑制度，那么实践中就会变成上诉程序中不加刑，但生效后通过再审程序加刑，这种做法明显违背上诉不加刑制度的精神，是规避法律的行为，很不合理。另外被告人相对于国家司法机关来说是弱势群体，犯罪被抓后等待法院判决结果，判得过重他会上诉，判得过轻不上诉，服判服刑，接受改造，一般来讲心就安下来。如果再审被无限制的启动，并极有可能加刑，作为被告人来讲，他就会心里不安，时刻处于危险之中，不利于服刑改造。即使被告人为减轻处罚，冒名他人，隐瞒累犯事实，从被告人角度来讲，也是人之常情，我们不能苛求被告人都能实事求是交待犯罪事实，司法机关要核实调查事实，刑事诉讼的证据是公安、检察机关收集的，举证责任是拥有公权力的侦查机关，不能仅凭口供，司法机关不能把自己的过错都由被告人来承担。

二是基于法院中立裁判角度考虑。检审分立，未经起诉，法院不得以职权自行启动审判。再审简单地讲就是再来一次审理，适用的是原审程序，在原审程序中，如果发现新的事实，可能影响定罪的，法院可以建议检察院补充或者变更起诉，检察院不同意或者在七日内未回复意见的，法院应当就起诉指控的犯罪事实作出判决，而不是按新的事实作出判决。刑事诉讼架构始终是控辩审三方组成，控辩双方拉锯战，法院居中裁判，法院主动启动再审，缺少了检察院作为控方的角色，法院变成自己指控自己判决，既当运动员又当裁判员。

三是基于诉讼效益考虑。反复再审使生效裁判处于不确定状态，这也不符合诉讼效益原则。人的认识、证据事实都是在不断变化的，如果一变化就要再审，判决就没有安定性，会影响既判力和司法权威，对司法资源也是极大的浪费。

三、我国再审一般不加刑原则的适用

我国刑事再审制度长期坚持实事求是、有错必纠原则，没有不加刑之说。虽然2001年底最高法院就有司法解释，明确规定除检察抗诉外，再审案件一般不得加重被告人的刑罚，但据了解，知道这一规定的法官不多。因不知道这一规定，此类案件以前被法院自己轻易提起再审并加刑的情况并不少见。即使知道这个规定后，许多人仍然认为可以再审并加刑。归纳起来，大致有以下几种观点和做法。

一是法院不能主动提起再审。持此主张的人认为，一般不加刑，就是绝大多数情况下不加刑，只有在极少数的例外情况下才能加刑，而例外情况不能随意解释，不然的话就会失去控制，会变成不是一般不加刑，而是一般可加刑了，与立法本意背道而驰。再审的提起有三种，包括检察抗诉提起、当事人向检察、法院申诉提起、法院自己主动提起，提起再审的目的包括为被告人的利益提起和为被告人的不利益提起，再审加刑就是为被告人不利益而提起。为被告人不利益提起的再审方式如上所述也有三种。检察当然可以提起，法律有明文规定；当事人可以提起，被告人自己不会提起，受害人或自诉人可以提起；法院可以提起，但法院无需自己提起。最高人民法院研究室、最高人民法院“刑法、刑事诉讼法”修改工作小组办公室编著的《<中华人民共和国刑事诉讼法>适用解答》一书中也持这种观点：对于人民检察院抗诉或者自诉人、被害人申诉而重新审判的案件，如果原判刑罚过轻的，应当可以加刑。

二是法院在犯罪事实发生变化的情况下可主动提起再审。持此主张的人认为，一般不加刑不包括犯罪事实发生变化的情况，换句话说，犯罪事实发生变化是再审可以加刑的例外情形。《刑诉法解释》第三百二十五条规定，审理被告人等提出上诉的案件，判处的刑罚畸轻的，不得发回一审法院重审，必须依法改判的，应当在二审裁判生效后，依照审判监督程序重新审判。《刑诉法解释》第三百八十九条规定，再审案件经过审理后，原判定罪、量刑准确，但认定事实、适用法律有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决；原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判，依法改判。按照上述两个条款的规定，可以推出法院可主动提起再审并加刑。

反驳此种观点的人认为，引用这两条规定根本支持不了他们自己的主张。理由一，如果按照这两条规定的推理并结合他们的理解，那么所有的轻判案件都可以启动再审并加刑，不是一般不加刑，是全部可加刑，这与《刑诉法解释》第三百八十六条规定是相矛盾的。理由二，这两条规定是原则规定，比如第三百二十五条按照审判监督程序重新审判，审判监督程序不是仅指法院主动提起，检察院抗诉提起也是按照审判监督程序重新审判。第三百八十九条规定指再审案件提起并经过审理之后，该裁定的裁定，该改判的改判，这与再审一般不加刑不能相提并论。理由三，再审大部分都是事实发生变化而提起，如果事实发生变化就加刑，那么也就会演变成再审一般可加刑，而不是一般不加刑了。

三是法院在被告人有过错的情况下可以主动提起再审。被告人为了减轻处罚，冒名他人，隐瞒真实年龄和累犯事实，以致于法院轻判，被告人主观过错明显，如果这种情况不再审加刑，让被告人占便宜，似乎说不过去，会鼓励被告人说谎，社会效果极差。如果被告人没有说谎，也没有如实交待，司法机关把事实搞错了，这与被告人无关，不应再审加刑，被告人主观上有过错是再审可加刑的例外情形。对于文章开头提到的案件，相关法院采纳这一意见，决定提起再审，但前提是与检察协调好，启动再审后，由检察在原起诉书的基础上再补充起诉。

四、我国再审一般不加刑制度的完善

再审不加刑是刑事诉讼的国际性趋势，但由于国情和价值取向，我国的再审一般不加刑制度吸收了国外的再审不加刑制度的精神，但又有自己的特色，既不同于英美法系国家的“双重危险禁止”原则，也不同于大陆法系国家的绝对不加刑主义，与以德国为代表的相对不加刑主义有类似，但又有区别。区别在于对被告不利的再审，我国的法院可主动提起，而德国则不能。但对于法院可主动加刑的范围要给予严格限制，从启动的主体上予以限制，最高法院研究室、两法修改小组办公室编著的刑诉法适用解答即持上述观点，解答将自诉人、被害人申诉作为再审可加刑的例外情形。

为什么要从启动的主体上给予限制？探求立法本意，主要是对国家追诉权和刑罚权的限制，对法院主动启动再审的限制。换言之，法院可以主动提起加刑再审，但口子不能开得太大，不然就没有标准，会导致想加刑就加刑，这明显不符合立法本意。自诉人、被害人对被告人来讲是对立的一方，他们对被告人有加刑的诉求，实践中也是他们提出加刑的申诉居多，法院以他们的申诉决定再审和加刑，合情合理。如果把犯罪事实变化或被告人有过错也作为法院主动启动再审加刑的例外情形，一是法院有违中立裁判地位，二是需再审加刑的案件数量会很多，显得再审加刑很随意，同样不符合立法精神。

最高法院应当将上述观点明确为司法解释，便于全国法院操作。因此，建议《刑诉法解释》第三百八十六条作如下修改：除人民检察院抗诉或者自诉人、被害人申诉的以外，再审不得加重原审被告人的刑罚。

                        作者单位：路桥区人民法院